近日網上出現兩個行政訴訟判決，都是關于某藥品按照生産時的舊标準檢測屬于存在質量問題，但按照銷售時的新标準檢測卻又是合格的，那麼能否按照從舊兼從輕原則适用新的标準，就成為需要解決的關鍵問題。對此，企業、執法部門及法院存在分歧，折射出從舊兼從輕原則的适用範圍在法律界還是存在較大争議。本文試圖從這兩個案件着手，結合筆者接觸的案例，來談談從舊兼從輕原則究竟應該如何适用。

01 從舊兼從輕的基本概念

從舊兼從輕這個概念原先為刑法專用，按照百度百科的定義，從舊兼從輕是指“一個刑法适用原則，指除了對非犯罪化（除罪化）、弱化懲罰或有利于行為人的規定之外，刑法不得有溯及既往的效力。它是對罪刑法定原則中的從舊原則的發展。刑法的該規定主要是針對我國1979年舊刑法和1997年現行刑法之間的矛盾問題，且主要是針對新刑法溯及力的問題。即新刑法對其公布之前的行為是否可以認為是犯罪的問題，以及如何适用等問題。”

從文字上看這段話略有些拗口，我們按照通俗的話來解讀一下，它的主要觀點是，從舊兼從輕是一個刑法适用的原則，就是對一個罪犯認定他有沒有犯罪，該怎樣判的時候要适用哪個時期的刑法。除了對當事人有利的情形存在，對當事人犯罪行為的評價處罰應當采用他犯罪時有效的刑法（舊法）。這個原則的來源出自罪刑法定原則，因為當事人實施犯罪的時候，新的法律尚未頒布，那麼在處罰的時候去适用一個當時還沒有公布的法律顯然不合理。但如果無條件适用舊的法律又會帶來新的不合理，比如新的法律不認為是犯罪的，或者處罰比較輕的時候，我們依然按照舊的法律認定其犯罪或給予較重的處罰，顯然又違反了公平原則，即可能導緻對現行法律認為是合法的行為進行處罰或者産生同罪不同罰現象。

02 從舊兼從輕的相關法律規定

（一）刑法對從舊兼從輕原則的規定

當前刑法關于從舊兼從輕原則的淵源出自于1997年的刑法，其第十二條關于新刑法的溯及力是這樣規定的“中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，适用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，适用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。”這一條說明了以下幾層意思：1、本法施行前實施的行為如果當時的法律不認為是犯罪，而97刑法卻認為是犯罪的，不能适用97刑法進行定罪量罰；2、如果當時的法律認為是犯罪的，那就要按照當時的法律追究刑事責任；3、如果在第2點的情況下，97刑法不認為是犯罪或者雖然認為是犯罪但處罰的比較輕的就要按照97刑法來處理這個事。

（二）從舊兼從輕這個原則并非刑法所獨有，在行政處罰層面也有相應的規定

1．《立法法》第九十三條規定“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特别規定除外。”

2．最高人民法院的《關于審理行政案件适用法律規範問題的座談會紀要》規定如下：“三、關于新舊法律規範的适用規則。根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題适用舊法規定，程序問題适用新法規定，但下列情形除外：(一)法律、法規或規章另有規定的；(二)适用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質應當适用新法的實體規定的。”可見，在行政法的領域，從舊兼從輕原則與刑法中的理論是一脈相承的，也可以因此得出一個結論，正因為從舊兼從輕原則來源于罪刑法定這一自然公正的原則，其适用範圍應該是廣泛的，而不是局限于某一領域。

03 兩個相關案例

本段試圖通過二個案例來揭示實務界對從舊兼從輕原則适用範圍客觀上存在的争議，因為原來的案件比較冗長，程序也幾經複議、訴訟，此處篇幅有限，主要以引用相關各方的意見為主，有興趣者可在網上查閱原文。

（一）案例一

1、簡要案情。上訴人銷售的某藥水分檢驗結果為7.1%，按照銷售時的藥典規定為應不得超過6.0%，但是根據處罰時有效的《中華人民共和國藥典》2015年版“除另有規定外，水分不得超過8%”的規定，該藥就合格了。之後行政機關以上訴人銷售不合格藥實施了處罰，上訴人不服提起了訴訟。

2、終審法院的觀點：根據《中華人民共和國藥品管理法》第三十二條的規定，藥品必須符合國家标準。該規定所稱符合國家标準，顯然是指符合藥品生産時正在生效實施的國家标準，而不是藥品生産出來之後才生效實施的國家标準。換言之，判斷藥品是否符合國家标準，隻能看其是否符合生産時正在生效實施的國家标準，而不是該藥品生産出來之後才生效實施的國家标準。這是因為，其一，藥品生産者難以預知将來的國家标準會有何變化，不可能要求其按照尚不存在的标準進行生産，其依法隻能也必須按照當時的标準進行生産；其二，藥品國家标準的修訂需考慮科技進步、實踐檢驗、生産工藝、包裝質量等多種因素，修訂後的國家标準，既可能在原有标準基礎上對某些指标放寬要求，也可能要求更加嚴格，甚至改變原有成分、比例、生産工藝等。正如不能因為新标準提高了要求就認定按照原标準生産出的藥品不合格一樣，也不能因為新标準放寬了要求而将不符合生産時标準的藥品認定為合格。本案中，涉案藥品生産日期為2015年5月30日，故其依法必須符合當時正在實施的标準。水分不得超過8.0%的相關規定自2015年12月1日起才實施，故隻能适用于2015年12月1日以後生産的藥品，不适用于在此之前已經生産出來的藥品。

本案的判決書詳見安徽省高級人民法院（2018）皖行終819号行政判決書，無獨有偶，湖南省長沙市中級人民法院行政判決書（2018）湘01行終552号也表達了法院的類似觀點，有興趣的同志可自行搜索查看。

（二）案例二

某醫藥藥材有限公司銷售的金錢草顆粒，經檢驗液相鑒别和含量測定均不符合規定。這個藥的相關标準按時效排列有三個，最早是02年的标準，這個标準技術含量比較低，檢測的量不确定，到12年出了個新标準，裡面有對于其含量的标準，但是這個标準的測量方法存在瑕疵，并不能準确反映其含量，因此廠家向國家局打了個報告，國家局就出台了第三個标準，也就是最新的标準。本案涉及的藥物按照經營時的第二個标準，檢測結果是不合格，但按照最新的第三個标準檢驗，這個藥是合格的。當時各方争議也較明确，最後經過集體慎重讨論，認為不宜對該經營行為追究其行政責任。

04 幾點個人看法

從前面兩個案例可以得知，企業、行政機關、人民法院對能否一并适用從舊兼從輕原則選擇對當事人有利的标準，存在極大争議。本人認為，應當合理擴大該從舊兼從輕的原則适用範圍，包括在标準領域也可适用。

1、擴大從舊兼從輕原則的适用範圍符合刑法的精神。如前所述，《刑法》第十二條對已經明确規定從舊兼從輕的法律适用原則。衆所周知，行政處罰和刑事制裁有一定的共通性，都代表着公權力對行為人行為的否定評價并強行對其實施一定的制裁，但程度上有輕重之分。作為更重的刑法都明确規定了從舊兼從輕。根據舉重以明輕的原理，對作為負面評價更輕的行政違法反而不能适用這個原則顯然是不合理的。

2、擴大從舊兼從輕原則的适用範圍符合行政處罰法的立法精神。行政處罰法第四條規定，“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”此條規定了一個過罰相當的原則。上面所列舉的兩個案例中，新的标準均認可了原生産行為的合格，可見，即使老的标準認為該生産行為是不合格的，但随着科學的進步，已經用新的标準來證明了該生産行為并不具備社會危害性，此時還對其行政處罰，顯然過罰不當。

同樣該法第五條規定，“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”可見，行政處罰必須要有一定的教育作為在内，如果一個處罰已經不具備對行為人本人的教育或對他人的警示作用，該處罰是否還有必要作出是存疑的。上面所列舉的兩個案例中，藥品生産者在藥品生産的時候可能确實違法了，但到被檢驗的時候，該行為的可處罰性已經不再存在。也就是說，就算行為人按照原來的相同行為去生産藥品，已經是合法了，那麼，在這種情況下再對其進行處罰，他已經沒有可以改正的餘地了，因此這個處罰的警示與教育意義幾乎沒有，同樣，這樣的行政處罰的必要性也幾乎沒有。

通過對行政處罰法的第四條、第五條分析得出，如果擴大從舊兼從輕原則的适用範圍，就能得出對當事人無需處罰的結論，這才是符合行政處罰法的立法精神的。

3、擴大從舊兼從輕原則的适用範圍必須理解标準的類法屬性。前面的案例中，藥品生産者認為“依據最高人民法院《關于審理行政案件适用法律規範問題的座談會紀要》的規定，“從舊兼從輕”的原則所适用的對象是新舊法律規範如何适用的問題。而檢驗标準屬于技術規範，不屬于法律規範。所以，對于檢驗标準的适用，不适用“從舊兼從輕”的原則，也不應一刀切地采用舊标準。”本人認為，對标準的類法屬性應當進行進一步說明。标準不屬于法律淵源的任何一種，這是毋庸置疑的。但是标準在特征上與法的特征又有一定的相似之處。如法律是一種概括、普遍、嚴謹的行為規範。标準除了前述特征外更着重于科學性。如法律是國家制定或認可的行為規範。标準也是國家有權部門或機構進行發布。如法律是國家确認權利和義務的行為規範。标準則是規定了行為人應當實施的行為。如法律是由國家強制力保障實施的行為規範，标準也有相當一部分也是國家強制力保障實施的，比如違反了食品安全标準、藥品安全标準及其他部分強制性标準，均可能被追究行政甚至刑事責任。如法律是具有普遍性的社會規範，标準在相應的領域也具有普遍性。因此，理解了标準的類法屬性，此時再來接受把從舊兼從輕原則擴展到标準領域就更加易于接受。

4、擴大從舊兼從輕原則的适用範圍符合公平正義。如前所述，違反藥品标準的後果就是違法。那麼，從舊兼從輕所要調整的是行為人的行為是否違法及應當接受何種制裁。不應當拘泥于标準或法律的概念分歧，而是應當總體考慮行為人的行為是否應當接受制裁。從另一個方面來看。标準好比是把尺，其最根本的生命力是科學性與客觀性，舊标準和一把不準的尺子一樣已無生命力，再用舊标準去判斷該種藥品是否合格是不合理的。

如案例二，本人認為，該藥是2014年9月份被查獲，2013年2月份，該藥生産廠家聯合了其他金錢草顆粒生産商向國家食藥總局提交了修改标準的申請，并通過重慶市食藥監局向國家藥典委提出了修訂申請，國家藥典委于2014年2月份通過了新的标準，并于6月6日在網上公布該新标準，該新标準對該檢測方法進行了修改，但是企業并未停止對該藥的生産，其廠檢标準上依舊标注了舊的标準，藥檢所對該藥物按照新老标準都進行了檢測，但是按照新标準檢測的結果作為第一次檢測的說明，個人認為是有欠妥當的。既然是老的标準中測量方法的瑕疵導緻了對于金錢草顆粒含量測定的幹擾，并且國家局也以對老标準的修訂的事實行為來認可了企業的申請，這個案子，按照第二個标準檢測出來是不合格，但是第三個标準的出台标志着國家局用實際行動修正了第二個标準的瑕疵，這表明第二個标準是有問題，特别是發現這批藥品的時候，新标準已經出來了，所以用第二個标準來認定顯然是過于機械了，按照新标準，這批藥品是無法被認定為不合格的。

綜上，本人認為，不能機械的認為從舊兼從輕僅僅适用于法律，而應當根據個案的具體情形，可以适當的去拓展它的适用範圍。我們并不試圖去證明原生産行為的合法性，但需要說明的是在這個标準更替的情況下，即使原行為依然可以定其違法，但被處罰性已經不複存在，或許這才是更接近于該原則确立的初衷。

（作者系舟山市市場監督管理局周春晖）

發布單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）

注重交流執法經驗

關注消費維權動态

同護市場公平正義

共觀市場經濟大潮

權威●專業

半月沙龍微信

輸入公衆号“市場監管半月沙龍”，即可找到。

,

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!

查看全部