（圖片來源：全景視覺）

缪因知/文近期，最高法院最新頒布的公司法“司法解釋五”施行。此司法解釋實質内容僅有5條。其開宗明義的第一二條規定：關聯交易損害公司利益，原告公司請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，法院不予支持。公司沒有提起訴訟的，符合條件的股東可以直接向法院提起訴訟。關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合條件的股東可以向法院提起訴訟。

簡言之，關聯交易面臨的審查更嚴了。除了既有的公司内部審查機制外，中小股東可以更為直接地去法院挑戰關聯交易的雙方即公司和關聯交易人。攻防之勢有所變化。

關聯交易法制的變化

《公司法》并未直接定義關聯交易，隻規定關聯關系指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導緻公司利益轉移的其他關系（同受國家控股的國家控股的企業除外）。

對于關聯交易，《公司法》對上市公司表決程序的管制較嚴。上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應将該事項提交上市公司股東大會審議。非上市股份有限公司和有限責任公司的關聯交易表決程序，則由公司章程自行決定。

需要注意的是，根據上述一般規則，即便是在上市公司，股東大會就關聯交易表決時，關聯股東并不需要回避。隻有當公司向其他企業投資或者為他人提供擔保時，《公司法》才有複雜的特殊規定：

一是公司章程必須規定，對外擔保是由董事會還是股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

二是公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。而且該股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

在以往的公司法制下，如果第三人認為關聯交易損害了公司利益，自然也可以起訴。不過，公司或關聯交易對方以交易已經履行了信息披露、經董事會、股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由予以抗辯，并非不是可行之道。實踐中也出現過一些“奇葩”的案例。

例如2014年甯波一上市公司宣布以評估價格580萬元，受讓實際控制人妻子名下的一輛舊勞斯萊斯汽車，用于公司接待、提升公司形象，結果9人的董事會除兩人回避外，7票同意，決議成功通過。雖然市場議論紛紛，但中小股東除了用腳投票外，似乎也未采取其他抗争手段。

而“司法解釋五”明确公司或關聯交易對方被訴時，不能以符合程序的理由抗辯，就意味着再有股東起訴關聯交易的話，就必須進入實體審查，這對被告方自然不是好事。

關聯交易的審查标準：“商事判斷”還是“完全公平”

公司通過關聯交易損害非關聯股東利益的風險，是一個世界性的普遍現象。所以發達國家的法制中也面臨着這樣的問題。但需要指出的是，關聯交易并非必然是有損于公司利益的行為，所以進入實體審查也并不意味着公司會敗訴。問題的關鍵是以何種标準審查董事會或股東會的決議。

公司本身是一個複雜的、以董事會為決策中心的現代治理組織，所以傳統上以美國為代表的發達法域允許董事會以符合程序的“商事判斷規則”為由予以抗辯，即隻要公司董事會在決策時做到形式上的合規，顯示了董事們必要的勤勉與注意，如董事會處于中立狀态、召集和主持符合程序、審議時花費了較多的時間、過目了相關的材料、聘請了專業的顧問、表決前不同董事有充分發表意見的機會、并獨立行使了表決權等，就能推定其決策是合理合法、主觀上是為了公司利益最大化的。至于決策本身在實體層面的優劣，則屬于一個“商事判斷”，取決于決策者的價值觀，司法者不應作為“事後諸葛亮”來再做考察（secondguessing）。

但若董事會不能證明在決策中是中立的，特别是多數董事與決議事項有利害關系時，發達國家法律規則一般就要求董事會需要證明董事會決策“完全公平”。這種證明的難度很大，實際上也是為了倒逼董事會在程序上做到利益中立。

董事會決議的本質是一群代理人在提委托人決議，所以對程序的要求較嚴格。而股東會決議的本質是利害關系人自己在決策，所以司法審查的标準可以更低，考察重心放在股東會本身的召集召開程序即可。除了公司為股東擔保的特殊法定情形或各公司自己章程規定的情形外，股東無需回避關聯交易的表決。本來，多數股東憑借“少數服從多數”原則，強行通過對自己有利的決議，亦非不可，“司法解釋五”實際上授權法院獨立事後審查董事會、股東會決議通過的關聯交易是否公平、是否損害公司利益。這會帶來諸多複雜的問題

其中最核心的就是法院适用何等标準來審查的問題。如果是“完全公平”規則，那對被告的壓力極大，亦不甚可行。一是是否實質公平，需要結合具體的商業背景分析，存在很大的見仁見智的空間，司法者來事後考察的難度很大。二是如前所述，董事會決議（更不用說股東會決議）本身就是一個利益分配的行為，多數派存在“合理壓制”少數派的合法空間，這與多數派投入了更多的資本、承擔了更多的風險的事實具有一緻性。

展望：濫訴的風險與公司的防範

在發達國家，很多公司訴訟的目的本身并不在于勝訴，而在于通過訴訟風險逼迫對方和解退讓。“司法解釋五”實際上允許中小股東把任何關聯交易都拖入實質審查階段。原告起訴門檻亦不算高。對有限責任公司，可以是任何股東。對股份有限公司，可以是連續180日以上單獨或者合計持股1%以上的股東。所以一方面，中小股東對公司符合程序的不當關聯交易可以有更強的監督震懾手段，另一方面，也不能排除中小股東對公司關聯交易的無理取鬧或要挾敲詐。

據了解，“司法解釋五”快速出台的一個背景是為了通過強化中小股東權益，而提升世界銀行營商環境報告中我國的排名。但營商環境要求的本質仍然應該是服務營商、服務公司整體利益，所以司法者不能也不會僵化适用這一規則。

首先，提起訴訟的中小股東應保持立場一緻，即一名股東若未曾在股東會決議時明确反對一項關聯交易，也就不能在事後翻轉立場起訴該交易，除非他能證明自己在股東會表決時被脅迫或欺詐了。

其次，除了多數參與表決的董事存在利益關聯的情形外，法院應審慎使用完全公平規則來審查董事會決議，更應克制将之使用在股東會決議上。

而公司董事會、控股股東也應當在保障董事會、股東會決議的程序正義方面多下功夫，包括嚴格遵守召集召開的通知等義務的時限要求、會前會中切實履行信息披露義務特别是關聯交易的潛在負面因素，增強決議前各利益主體之間的溝通審議過程等，說明交易對公司的影響等；若對決議通過有把握，關聯股東及其提名的董事不妨回避表決，以盡量降低法院事後認定關聯交易損害公司利益的風險。

最後，原告股東或法院都需要具備從整體環境思考的商事思維，不能過于孤立地看待一項交易的得失，也不能從事後塵埃落定之際的結果，來簡單倒推事前應當做出某種決策的必然性。相關條款的适用應符合侵權責任法和公司法的一般規則。不服氣的股東，其實還有一些退出公司的權利。而自作聰明的司法幹預，對營商環境的破壞就更大。

（缪因知系中央财經大學副教授，經濟觀察報管理與創新案例研究院特約研究員）

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