《關于适用民法典有關擔保制度的解釋》的理解和适用

本文刊登于《人民司法》2021年第4期

作者：林文學 楊永清 麻錦亮 吳光榮

作者單位：最高人民法院

目次

一、擔保制度解釋的制定背景和經過

二、擔保制度解釋的指導思想

三、擔保制度解釋對于優化營商環境的具體體現

四、擔保制度解釋的主要内容

為正确适用民法典有關擔保制度的規定，切實規範擔保交易秩序，保障債權實現，緩解中小企業融資難、融資貴等問題，2020年12月25日，最高人民法院審判委員會第1824次會議通過了《關于适用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱擔保制度解釋），并已于2021年1月1日起施行。現就擔保制度解釋涉及的有關問題予以說明，以期對該解釋的正确理解和适用有所裨益。

一、擔保制度解釋的制定背景和經過

擔保作為一項重要民事法律制度，涉及民事法律體系的各個方面，擔保制度的完善對于促進經濟發展起着至關重要的作用。2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了民法典，民法典的頒布對于各主體的民商事活動都具有深遠的影響，尤其是在擔保領域，民法典作出了重大變革，包括保證方式和保證期間的修改、納入非典型擔保合同、逐步消滅隐形擔保、抵押财産轉讓規則的調整等諸多方面。為切實做好民法典的貫徹實施工作，正确适用民法典有關擔保制度的規定，我們對原擔保法解釋進行逐條梳理并進行了較為深入的研究，組成了專門的研究團隊，對擔保領域的相關理論和實務問題進行了深入的專題研讨，為此次司法解釋起草工作打下了堅實的理論基礎。

為确保司法解釋能夠符合經濟交易的基本規律，便于人民法院在審判實踐中統一裁判尺度，我們在加強調研的基礎上，廣泛征求社會各界意見，力求達成認識上的一緻。在2019年起草《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）期間，我們已經比照民法典草案的相關規定，對于擔保制度進行系統性梳理，在《紀要》中設置專門章節予以規定，對于《紀要》在審判實踐中取得良好社會效果和法律效果的内容，此次司法解釋予以吸收和改進。此外，我們召開專項研讨會，聽取了專家學者、地方高級法院以及法官學院培訓學員的意見，并就倉單質押、應收賬款質押等問題征求了“一行兩會”以及部分行業協會意見，就不動産登記事宜拜訪了自然資源部不動産登記局并聽取其意見，就金融、房地産等相關實務問題聽取了全國律協、北京律協等部分地方律協以及房地産協會意見。為了使該司法解釋更加務實管用、更具國際視野、更具理論品味，我們組織了專門力量，逐條附上典型案例、相關規範以及比較法資料，并對實踐中争議比較大的23個條文進行了類案檢索。可以說，擔保制度解釋是社會各界共同努力的結果。

二、擔保制度解釋的指導思想

擔保制度在社會交易中的運用十分普遍，擔保規則在制定中應以平等保護當事人合法權益為出發點和落腳點，通過切實規範擔保交易秩序，保障債權實現，不斷優化我國營商環境；通過緩解中小企業融資難、融資貴等問題，提升市場主體活力，發揮法治對于經濟發展的保障作用，不斷增強市場活力和人民群衆獲得感。在擔保制度解釋制定過程中，我們始終堅持以下指導思想和原則：

一是尊重立法原意。如對于共同保證，擔保人之間是否具有追償權，不論是在民法典制定過程中還是在出台後，都存在争議。在此情況下，我們秉持尊重立法原意原則，明确擔保人之間原則上不能相互追償，但是擔保人之間有明确約定或者擔保人之間因共同關系而形成連帶債務關系的除外。對于未辦理登記的動産抵押合同的效力、抵押财産轉讓的法律後果，我們在尊重立法原意基礎上，結合可能産生的實踐問題進行了規範。

二是堅持問題導向。司法解釋規定的擔保問題，如公司對外擔保、分支機構對外擔保、學校醫院對外擔保、混合擔保中擔保人有無追償權、債務人破産時保證債務應否停止計息、如何認識先訴抗辯權、保證合同無效時能否适用保證期間、預告登記的效力、流動質押、倉單質押等問題，幾乎全部是長期困擾司法實踐的疑難問題。另一方面，對于原擔保法司法解釋規定的很多制度，盡管從法理上說仍然具有正确性，但考慮到目前已經基本沒有異議，秉持問題導向，所以未簡單地予以沿襲。

三是合理引導預期。針對經濟金融領域存在的一些不規範現象，着眼于規範交易行為，對相關問題進行了規範，合理引導社會預期。如針對金融機構分支機構負責人越權提供擔保的情形，規定未經金融機構授權，金融機構分支機構對外提供的保函以外的擔保無效；針對上市公司違規擔保這一資本市場的毒瘤，規定相對人未審查公開披露信息就與上市公司簽訂擔保合同的，上市公司不承擔責任；針對一單多質等倉單領域的亂象，規定倉單既可以背書方式進行質押，也可以依法進行登記，并明确保管人的責任。

四是保持政策延續性。如關于擔保從屬性、公司對外擔保、共同擔保、借新還舊中的擔保責任、房地一體抵押等所涉及到的具體規則，主要來自《紀要》的相關規定，目的就在于保持司法政策的一緻性。

五是優化營商環境。世行營商環境評估中的獲得信貸指标，對應的很多内容涉及擔保制度。其中，關于擔保财産的概括描述、抵押權及于從物與添附物、擔保物權的實現程序等規定，與民法典規定不相沖突，故司法解釋予以規定。

三、擔保制度解釋對于優化營商環境的具體體現

擔保制度解釋在優化營商環境問題上有兩個方面體現：一是對标世行營商環境指标；二是優化國内營商環境。

一般認為，現代動産擔保制度的基本規則包括以下幾個方面：一是将不轉移占有的動産擔保形式作為最基本和最主要的擔保形式；二是除典型擔保外，擔保方式還應包括所有具有擔保功能的非典型擔保，如讓與擔保、所有權保留、融資租賃、保理等；三是擔保範圍應當包括所有的動産和權利；四是擔保權通過擔保協議設立，允許企業為任何類型的債務設定擔保，允許對擔保物和擔保債務進行概括描述；五是擔保資産上的擔保權延及可識别的收益、産品和替代品；六是建立統一的公示對抗效力規則，并明确登記是擔保權取得對抗第三人效力的主要公示方法；七是建立全國集中統一的登記機構和登記系統，提供電子化的登記公示服務；八是建立統一清晰、可預測的優先權規則；九是建立高效的擔保權執行程序，支持庭外執行。世界銀行獲得信貸指标基本采納了前述觀點，将其作為評估動産擔保制度的主要依據。

因應世界銀行優化營商環境要求，着力構建現代動産擔保制度，是民法典的重要内容。本解釋的很多條文，都體現了優化營商環境的要求，如第38條至第42條有關擔保物權的不可分性、抵押權及于從物、抵押權及于添附物、抵押權的物上代位效力的規定，體現的就是擔保資産上的擔保權延及可識别的收益、産品和替代品這一要求；第45條有關擔保物權實現程序的規定，體現的是建立高效的擔保權執行程序，支持庭外執行這一要求；第53條允許對抵押财産進行概括描述，體現了允許對擔保物和擔保債務進行概括描述的要求；第54條關于未辦理登記的動産抵押權效力的規定，體現了建立統一清晰、可預測的優先權規則的要求；有關所有權保留、融資租賃、保理、讓與擔保等條文的規定，體現了功能主義擔保的要求。可以說，優化營商環境是擔保制度解釋的重要着力點。

着力緩解中小微企業融資難、融資貴問題，切實規範擔保交易秩序，更好地發揮物的流轉效用，是優化營商環境的重要内容。因缺乏銀行可接受的有效擔保，是造成中小微企業融資難的重要成因之一。如何尋求新的有效擔保方式，規範擔保交易秩序，已經成為經濟發展中的重要環節。除民法典第三百九十九條規定的财産不得抵押，第四百二十六條規定的法律、行政法規禁止轉讓的動産不得出質外，本解釋第63條允許以法律、行政法規尚未規定可以擔保的财産權利設立擔保，并确認了該類合同的效力，以及可以請求按照擔保合同的約定折價、變價受償，豐富了當事人擔保的方式和類型；第55條明确了質權設立的條件，明确了監管人的責任，有利于規範質押擔保時的交易秩序。在非典型擔保部分，本解釋明确了融資租賃、保理、讓與擔保等非典型性擔保合同的性質，并規定了債權人實現擔保物權的方式，豐富了擔保交易的類型，拓寬了獲得信貸的途徑。類似的規定還有很多。作出此類規定的本意也是從服務實體經濟的角度出發，預防化解金融交易風險點，促進市場主體規範經營，繁榮社會主義市場經濟。

四、擔保制度解釋的主要内容

本次擔保制度解釋主要包括一般規定、保證、擔保物權、非典型性擔保、時間效力5個方面，針對民法典關于保證合同以及擔保物權的内容進一步細化規定，以便更加适應經濟社會的需要，統一人民法院對擔保規則的認識。下面就各部分應當重點關注的内容予以說明：

（一）關于一般規定部分的重點内容

1.關于本解釋的适用範圍

本解釋主要适用于典型擔保和非典型擔保。典型擔保是指民法典規定的保證和擔保物權。因保證發生的糾紛主要是保證合同糾紛，因擔保物權發生的糾紛則既包括抵押合同、質押合同等合同糾紛，也包括抵押權、質權、留置權等物權糾紛。在所有權保留買賣、融資租賃中，出賣人或者出租人享有的所有權具有擔保功能；此外，有追索權的保理亦具有擔保功能。這些合同在涉及擔保功能發生糾紛時也應适用本解釋的相關規定，主要包括：一是有關登記對抗的規則；二是有關擔保物權的順位規則；三是有關擔保物權的實現規則；四是與價款優先權等有關的擔保制度。需要特别說明的是，盡管民法典第五百八十六條規定定金也是債權的擔保方式，但鑒于其和違約責任聯系更密切，本解釋未對其作出規定，留待民法典合同編相關司法解釋統一處理。有關行業協會建議本解釋對典當中的“死當”“絕當”等作出規定，考慮到民法典對此并未作出規定，我們對這些問題的認識也還不成熟，故本解釋亦未對典當作相應的規定。

2.關于擔保的從屬性

考慮到民法典已對擔保在變更、轉讓以及消滅上的從屬性等作出規定，本解釋堅持問題導向，僅對效力、範圍上的從屬性作出規定。具體包括以下兩方面的内容：

一是關于效力上的從屬性。實踐中，當事人往往會在擔保合同中約定，即便主合同無效，擔保人也應承擔相當于擔保合同有效的責任，或者即便擔保合同無效，擔保人也應對合同無效的後果提供擔保。本解釋規定，此類有關排除擔保從屬性的約定無效，但其無效并不當然導緻整個擔保合同無效。擔保合同的效力還要看主合同是否有效：主合同有效，則有關擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效，則當然導緻擔保合同無效，擔保人依法承擔締約過失責任。

二是關于擔保範圍的從屬性。擔保責任本質上系擔保人替債務人承擔責任，擔保人承擔擔保責任後可以向債務人追償。如果擔保人承擔的責任範圍大于債務人所應承擔責任的範圍，或者針對擔保責任約定專門的違約責任，那麼擔保人承擔責任後，超出部分将無法向債務人追償，從而違反擔保的從屬性。有鑒于此，本解釋規定，擔保責任超出主債務範圍的，擔保人對超出部分不承擔責任。

3.關于擔保的資格

總體而言，隻有市場化的主體才具有擔保資格，才能成為保證人。根據民法典第六百八十三條的規定，機關法人原則上不得為保證人，以公益為目的的非營利法人、非法人組織亦不能為保證人，但是民法典并未對不具有保證資格的主體能否提供物保作出規定。我們認為，此類主體之所以不具有保證資格，是因為其隻能從事與法定職責相關的活動，不得從事民商事經營活動，因而不能為他人債務提供擔保，當然也包括不能為他人債務提供物保，故本解釋規定不具有保證資格的主體也不能提供物保。此外，民法典也沒有對其他非營利法人或者特别法人能否提供保證作出規定。考慮到實踐中常常就村民委員會、居民委員會等民事主體是否具有擔保資格發生争議，本解釋規定村民委員會、居民委員會不具有擔保資格，但是依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規定的讨論決定程序對外提供擔保的除外。之所以如此規定，是因為村民委員會、居民委員會作為基層群衆自治組織，隻有辦公經費而無收入來源，應參照同樣作為特别法人的機關法人處理，但村集體經濟組織有自己的财産，也有提供擔保的現實需求，應有擔保資格，因此代行村集體經濟組織職能的村民委員會亦應作相同處理。需要注意的是，村民委員會自治法對村民委員會處分集體所有财産的民主決策程序作了明确規定，村民委員會代行村集體經濟組織職能對外提供擔保屬于對集體所有财産的重大處分行為，應嚴格依照該法規定的讨論決定程序進行民主決策。

關于學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等提供擔保的效力問題一直是争議較大的問題。實踐中，此類機構既有公辦的，也有民辦的。即便是民辦機構，多數也是以公益為目的的非營利法人、非法人組織，故原則上不具有擔保資格，不能對外提供擔保，但登記為營利法人的民辦學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等，性質上就是企業法人，當然具有擔保資格，其提供的擔保應當認定有效。需要注意的是，民法典第三百九十九條第（三）項規定，學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施不能設定抵押。這意味着上述機構的公益設施不能用于為自身債務提供擔保。考慮到此類主體也有融資需求，本解釋規定了兩種例外情形：一是在購入或者以融資租賃方式承租教育設施、醫療衛生設施、養老服務設施和其他公益設施時，出賣人、出租人為擔保價款或者租金實現而在該公益設施上保留所有權；二是以教育設施、醫療衛生設施、養老設施和其他公益設施以外的不動産、動産或者财産權利設定的擔保物權。

4.關于公司對外擔保

《紀要》就長期以來困擾審判實踐的公司對外擔保問題作了全面規定。在《紀要》确定的裁判思路基礎上，本解釋進一步完善了相關規定，主要體現在以下4點：

一是關于越權擔保的效力與責任。法定代表人未經法律規定的決議程序，超越代表權限以公司名義提供擔保，要根據民法典第六十一條、第五百零四條等規定确定越權擔保的效力與責任：相對人善意的，構成表見代表，擔保合同對公司發生效力，公司承擔擔保責任；相對人非善意的，不構成表見代表，擔保合同對公司不發生效力，公司不承擔擔保責任。問題是，在相對人非善意時，公司是否仍須對相對人的損失承擔締約過失責任，實踐中存在較大争議。一種觀點認為，法定代表人越權代表的後果亦應參照民法典關于無權代理的規定處理，在不構成表見代表的情形下，法定代表人的代表行為雖然對公司不發生效力，但對法定代表人發生效力，應由法定代表人對相對人的損失承擔相應的責任。我們認為，民法典關于越權代表和表見代表的規定不同于民法典關于無權代理和表見代理的規定，參照民法典關于無權代理的規定認定公司不承擔責任，僅由法定代表人承擔責任的依據不足；考慮到公司也存在過錯，此時公司對合同無效給相對人造成的損失也應當承擔一定的賠償責任。當然，在法定代表人越權擔保的情形下，無論是公司因承擔擔保責任還是賠償責任而受到損失，都有權向有過錯的法定代表人追償。

二是關于無須決議的例外情形。在我國現階段，基于公司治理的現狀，法定代表人未經公司決議徑行對外提供擔保的情況仍普通存在。為避免裁判思路的變化給社會經濟生活産生過大的沖擊，《紀要》第19條規定：“存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上有表決權的股東簽字同意。”經過1年多的實踐，我們認為，《紀要》關于無須公司決議的規定确有必要，但也因範圍過大而影響到公司的運營安全的問題，實踐中甚至出現一些公司尤其是上市公司的法定代表人利用公司對外提供擔保輸送利益的現象。為此，本解釋修改了上述《紀要》關于無須公司決議的規定，主要表現在以下3個方面：一是删除了《紀要》第19條第（3）項有關“公司與主債務人之間存在互聯互保等商業合作關系”的規定；二是将該條第（2）項“公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保”修改為“公司為其全資子公司開展經營活動向債權人提供擔保”；三是明确規定上市公司對外提供擔保，不适用本解釋關于“公司為其全資子公司開展經營活動向債權人提供擔保”和“擔保合同系由單獨或者共同持有公司2/3以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意”均無須公司決議的規定。

三是關于上市公司對外提供擔保。上市公司屬于公衆公司，涉及衆多中小投資者利益。法律為保護投資者的利益，明确規定上市公司有信息披露的義務，其中擔保事項也是必須披露的内容。為全面落實法律關于上市公司信息披露的規定，本解釋對于上市公司對外提供擔保進行了特别規定：一方面，上市公司對外擔保，不僅須依據公司法第十六條由董事會或股東大會決議，而且還要對決議公開披露，但如果債權人僅僅是根據披露的信息與上市公司簽訂擔保合同，人民法院也認定擔保有效，上市公司應承擔擔保責任；另一方面，即使上市公司已根據公司法第十六條由董事會或股東大會對擔保事項進行決議，但如果債權人不是根據上市公司公開披露的對外擔保的信息簽訂擔保合同，人民法院也應認為擔保合同對上市公司不發生效力，此時公司既不承擔擔保責任，也不承擔其他賠償責任。由此，可以看出，上市公司對外擔保，不僅在效力認定上比一般封閉性公司要嚴格得多，在責任承擔方面也有所不同：一般公司在擔保合同對公司不發生效力情況下，雖不承擔擔保責任，但要承擔一定的賠償責任；而上市公司在擔保合同對其不發生效力的情況下，不承擔任何責任。

需要指出的是，《紀要》第22條規定：“債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。”根據反面解釋規則，債權人沒有根據上市公司公開披露的信息與上市公司訂立的擔保合同，應當認定無效。在無效的後果上，上市公司與一般公司承擔的責任沒有區别。在起草本解釋過程中，經過反複研究，我們更進一步地認識到，上市公司的所有擔保事項都必須披露，如果相對人沒有根據上市公司公開披露的信息與上市公司訂立擔保合同，就會損害證券市場上廣大股民的權利，該合同應當認定對上市公司不發生效力，上市公司不應承擔任何民事責任。本解釋的這一規定，與《紀要》第22條規定的無效後果不同，根據民法典時間效力司法解釋第2條的規定，這一規定不具有溯及力。換言之，民法典施行之前債權人與上市公司訂立的擔保合同被認定無效的，上市公司應當視情況承擔不超過1/2或者1/3的民事責任。民法典施行之後債權人與上市公司訂立的擔保合同被認定對上市公司不發生效力的，上市公司不承擔任何民事責任。

四是關于公司的分支機構提供擔保。公司的分支機構雖然不是獨立的民事主體，但可以自己的名義從事民事活動，後果則由公司承擔。我們認為，除金融機構開立保函以及擔保公司提供擔保外，既然公司對外提供擔保原則上須有公司決議，那麼公司的分支機構對外提供擔保自然更是如此。由于金融機構對外提供擔保無須公司決議，因此金融機構的分支機構對外提供擔保自然也無須公司決議，但考慮到擔保行為的高風險性，從防範化解金融風險的角度出發，仍有必要規定金融機構的分支機構在提供擔保時須取得金融機構的授權。為此，本解釋區分開立保函與提供保函之外的擔保規定如下：對于标準化的保函業務，金融機構的分支機構既可以在其營業執照記載的經營範圍内根據金融機構的概括授權開展，也可以經有權從事擔保業務的上級機構個别授權開展，但是，提供保函之外的個别擔保，則應取得金融機構（如商業銀行總行）授權。至于擔保公司的分支機構對外提供擔保，雖然類似于金融機構的分支機構開立保函，但金融機構分支機構的營業執照可以不記載保函業務，而擔保公司分支機構的營業執照則必然都會記載擔保業務，因此不能簡單将擔保公司分支機構營業執照記載的經營範圍理解為擔保公司對其分支機構的概括授權。為了便于擔保公司加強風險控制，防止其設立的分支機構在未經公司授權時擅自對外提供擔保，本解釋規定擔保公司的分支機構以自己的名義對外提供擔保，仍須獲得公司的個别授權。

5.關于共同擔保

同一債務存在兩個以上第三人提供的擔保時，盡管民法典并未明确規定擔保人之間不能相互追償，但通過與原擔保法及其司法解釋進行比較，不難看出民法典删除擔保人之間相互追償的規定，立法機構不允許擔保人之間相互追償的用意卻不言自明。不過，擔保人之間相互追償問題屬于私法自治的範圍，即使民法典未規定擔保人之間相互追償，如果擔保人之間約定可以相互追償，自應基于尊重當事人的意思，允許已經承擔擔保責任的擔保人依據其與其他擔保人之間的約定進行追償。此外，即使擔保人沒有明确約定可以相互追償，但如果各擔保人在提供擔保時約定相互之間構成連帶共同擔保，則已經承擔擔保責任的擔保人也有權根據民法典第五百一十九條的規定，向其他擔保人請求分擔其應當承擔的份額。

值得注意的是，實踐中數個擔保人為同一債務提供擔保有兩種情形：一是同時提供擔保，即數個擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印；二是分别提供擔保，即數個擔保人分别在不同的合同書上簽字、蓋章或者按指印。我們認為，如果數個擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，亦應構成連帶共同擔保，已經承擔擔保責任的擔保人可根據民法典第五百一十九條的規定，向其他擔保人請求分擔其應當承擔的份額。

值得探讨的是，在擔保人之間可以相互追償的情形下，已承擔擔保責任的擔保人是否應先向主債務人追償，再就債務人不能清償的部分請求其他擔保人分擔其應當承擔的份額，實踐中存在不同觀點。我們認為，如果當事人對追償問題有明确約定的，按照其約定處理；未約定或者約定不明的，已經承擔擔保責任的擔保人應當先向主債務人追償，隻有主債務人不能清償的部分才能在擔保人之間進行分擔。此種做法有利于避免循環追償，同時也便于人民法院在擔保糾紛案件的判決主文中就擔保人之間的追償問題直接作出裁判，從而減少訴累。

此外，在數個擔保人為同一債務提供擔保的情況下，如果擔保人之間不能相互追償，就可能會出現某一擔保人通過與債權人簽訂債權轉讓協議的方式取得被擔保的債權，再以債權人的身份向其他擔保人主張擔保權利，從而達到自己不再承擔擔保責任的目的。我們認為，與一般情形下的債權轉讓不同，擔保人本身對債權人負有擔保債務，擔保人受讓債權的行為，其性質屬于承擔擔保責任的行為。因此，如果受讓的債權未超過其應當承擔的擔保責任，則受讓債權的擔保人作為債權人請求其他擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；該擔保人請求其他擔保人分擔相應份額的，則取決于擔保人之間是否有相互追償的權利，故依照前述思路處理。

6.關于擔保合同無效的法律後果

首先，根據原擔保法解釋第7條的規定，如果主合同有效而擔保合同無效，則推定擔保人有過錯，因而僅須根據債權人有無過錯來确定擔保人的責任：債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；債權人有過錯的，擔保人承擔的責任不超過債務人不能清償部分的1/2。我們認為，原擔保法解釋第7條的規定存在以下不妥之處：一是在過錯形态上，原解釋推定擔保人必定有過錯與實際情況不符，如在債權人與債務人惡意串通騙取擔保人提供擔保的場合，就存在僅債權人一方有過錯而擔保人無過錯的情形。二是在債權人無過錯而擔保人有過錯的情況下，讓擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任，缺乏理論和法律依據，因為在擔保合同有效的情形下，擔保人可能僅對債務人不能清償的部分承擔擔保責任（如一般保證），而在擔保合同無效的情形下，卻要與債務人承擔連帶賠償責任，從而可能導緻輕重失衡，且在法律沒有明确規定情況下，讓擔保人承擔連帶責任也缺乏依據。基于以上考慮，本解釋在原解釋基礎上作了如下修改：一是增加規定了債權人有過錯擔保人無過錯時，擔保人不承擔責任的規定；二是擔保人有過錯而債權人無過錯時，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任，其性質屬于補充責任而非原解釋規定的連帶賠償責任。同時，為了保持既有裁判規則的連續性，同時限制法官的自由裁量權，本解釋沿襲了原解釋對賠償責任的上限進行控制的做法，規定了擔保人承擔的責任不超過債務人不能清償部分的1/2或者1/3。

其次，關于擔保人承擔賠償責任後對債務人的追償問題。擔保人在承擔責任後向債務人的追償，主要包括兩種情形：一是承擔了擔保責任後的追償，民法典第七百條已經作出了明确規定；二是承擔了賠償責任後的追償，民法典并無明确規定，但原擔保法解釋第9條對此有規定，本解釋沿襲了該規定。

最後，關于擔保合同無效時反擔保人的責任。在擔保合同無效的情況下，反擔保人應否以及如何承擔責任？一種觀點認為，擔保合同是反擔保合同的主合同，擔保合同無效，反擔保合同随之無效，反擔保人應根據其過錯承擔相應的賠償責任。我們認為，反擔保合同擔保的是擔保人對主債務人的追償權，并非是擔保合同的從合同，因此，即便擔保合同無效，擔保人在承擔賠償責任的範圍内也享有對債務人的追償權，因而反擔保合同并不因擔保合同的無效而無效，反擔保人仍應對擔保人的損失承擔全部擔保責任。當然，反擔保合同雖然不因擔保合同無效而無效，但也可能因其他理由被認定無效，在反擔保合同因自身原因被認定無效時，則應依據本解釋關于主合同有效而擔保合同無效時法律後果的規定來确定反擔保人的賠償責任。

7.關于擔保與破産程序的銜接

本解釋在沿襲《全國法院破産審判工作會議紀要》第31條的基礎上，就擔保與破産程序的銜接問題作了進一步規定。一是根據民法典第七百條關于擔保人代位行使債權人的權利不得損害債權人利益的規定，本解釋增加規定：不管擔保人是否全部履行了擔保責任，在債權人的債權未獲全部清償前，擔保人不得代替債權人在破産程序中受償，但是有權就債權人通過破産分配和實現擔保債權等方式獲得清償總額中超出債權的部分，在其承擔擔保責任的範圍内請求債權人返還。二是為了避免債權人和擔保人重複行使權利，尤其是為了防止和解協議或者重整計劃執行完畢的債務人利益受到損害，增加規定債權人在債務人破産程序中未獲全部清償，請求擔保人繼續承擔擔保責任的，人民法院應予支持。但擔保人承擔擔保責任後，向和解協議或者重整計劃執行完畢後的債務人追償的，人民法院不予支持。

（二）關于保證部分的重點内容

1.關于保證類型的識别

考慮到民法典對于當事人沒有約定或者約定不明時的保證類型從原擔保法規定的推定為連帶責任保證修改為推定為一般保證，實踐中可能會存在将推定規則與解釋規則混為一談的問題，即認為隻要當事人在保證合同中沒有寫明“連帶責任保證”字樣，就應認定為一般保證。我們認為，民法典規定的推定規則隻有在難以确定保證人真實意思表示的情況下才能适用。反之，如果可以通過意思表示解釋規則，确定當事人承擔的是連帶責任保證的，就不能簡單地根據推定規則将其認定為一般保證。在對保證人的意思表示進行解釋時，要堅持以下規則：一是保證合同含有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當将其解釋為一般保證，如約定保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似内容；二是保證合同含有債權人可以選擇債務人或者保證人承擔責任的意思表示的，應當将其解釋為連帶責任保證，如約定保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔責任等類似内容。

此外，本解釋還對實踐中較為常見的各種增信措施的法律性質認定問題進行了回應。實踐中，一些民事主體為規避法律關于提供擔保須經公司決議等限制，采取向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施。對于這些承諾文件的法律性質，有不同觀點。我們認為，第三人提供的上述承諾文件在法律性質上應根據其内容進行解釋，可區分為以下3種情形：

其一，如果承諾文件具有提供擔保的意思表示，債權人請求該第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。此時，第三人究竟是承擔一般保證的保證責任還是承擔連帶責任保證的保證責任，須根據前述解釋規則進行認定，在無法依解釋規則得出結論時，應推定為一般保證。

其二，第三人在承諾文件中具有加入債務或者具有與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。第三人的意思難以解釋為是債務加入還是保證時，從民法典平衡保護債權人與擔保人的立場出發，應當推定為是保證。至于是一般保證還是連帶責任保證，亦應先通過解釋當事人的意思表示來确定，隻有在無法通過解釋規則确定時，才能适用推定規則。

其三，如果第三人提供的承諾文件既無提供擔保的意思表示，也沒有加入債務的意思表示，但承諾文件約定了第三人的義務或者責任，則債權人請求第三人依據承諾文件的内容履行義務或者承擔相應責任的，人民法院應予支持。

2.關于一般保證

一般保證與連帶責任保證最大的區别在于保證人是否享有先訴抗辯權。先訴抗辯權在實踐中如何準确理解和适用，也是本解釋想要解決的重點和難點問題，主要涉及以下幾個方面：

一是對一般保證的訴訟當事人作出規定。一般保證中，債權人是隻能先起訴債務人再起訴保證人，還是可以将債務人和保證人作為共同被告一并提起訴訟，存在不同理解。一種觀點認為，因保證人享有先訴抗辯權，債權人必須要先起訴債務人，直接起訴一般保證人的，應當駁回其起訴；另一種觀點則認為，應繼續沿用原擔保法解釋第125條的規定，債權人可以将債務人和保證人作為共同被告提起訴訟，但須在判決書主文明确保證人僅對債務人财産依法強制執行後仍不能履行的部分承擔保證責任。經研究，我們認為，先訴抗辯權的意義主要體現在以下3個方面：一是在訴訟階段，債權人不能單獨對保證人提起訴訟，因此，債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當向債權人釋明将債務人一并提起訴訟，否則人民法院應當駁回起訴；二是在執行階段，保證人僅對債務人不能清償部分承擔保證責任，因此，在債權人一并起訴債務人和保證人的情形下，雖然人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明确，保證人僅對債務人财産依法強制執行後仍不能履行的部分承擔保證責任；三是在财産保全中，如果債權人未對債務人的财産申請保全，或者保全的債務人的财産足以清償債務，債權人申請對一般保證人的财産進行保全的，人民法院不予準許。

二是增加規定了當事人實現先訴抗辯權的一種特殊情形。從民法典第六百八十七條的規定看，在一般保證中，債權人必須在保證期間内向債務人提起訴訟或者申請仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務的，才能向保證人主張保證責任。顯然，債權人提起訴訟或者申請仲裁的目的是得到生效法律文書，并以此為依據執行債務人的财産。但實踐中，還存在無須經過訴訟或者仲裁，債權人就能直接取得執行依據的特殊情形，即債權人取得賦予強制執行效力的公證債權文書。根據目的解釋規則，債權人在取得此類文書後，依法就債務人财産申請強制執行仍不能履行的，債權人亦有權要求保證人承擔保證責任。

三是關于一般保證的訴訟時效。民法典第六百九十四條第一款規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。”所謂保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日，即先訴抗辯權消滅之日，具體包括兩種情形：一是債權人已就債務人的财産依法強制執行仍不能清償債務，具體表現為人民法院因無财産可供執行而作出終結本次執行裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第（三）項、第（五）項的規定作出終結執行裁定，此時一般保證的訴訟時效應自前述裁定送達債權人之日起開始計算。當然，由于實踐中情況較為複雜，有些法院在法律或者司法解釋規定的期限内未作出前述裁定，如果放任不管，可能會影響到債權人向一般保證人主張權利，因此，本解釋規定人民法院自收到申請執行書之日起1年内未作出前述裁定的，保證債務的訴訟時效自人民法院收到申請執行書滿1年之日起計算。之所以規定1年，是因為根據民事訴訟法第二百二十六條的規定，通常情形下的執行期限是從收到申請執行書之日起6個月，但考慮到在強制執行過程中需要對标的物進行評估、拍賣，特殊情形下人民法院可能無法在6個月内完成全部執行行為。此外，本解釋規定1年的目的，隻是推定債務人沒有可供執行的财産，如果保證人有證據證明債務人仍有可供執行财産，自然不受此限。二是存在民法典第六百八十七條第二款但書規定的4種情形時，保證人的先訴抗辯權即已經消滅。從文義上看，似乎隻要出現這4種情形之一，就應當開始計算訴訟時效。問題是，債權人對這4種情形的發生可能并不知情，客觀計算既不利于保護債權人權益，也不符合訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害之日起計算的法理。為此，本解釋根據訴訟時效的一般法理，采主觀說，規定存在民法典第六百八十七條第二款但書規定情形的，一般保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。

3.關于共同保證的保證期間

如前所述，在同一債務上有數個擔保的情況下，擔保人之間既可能存在連帶債務關系（相互之間有追償權），也可能不發生連帶債務關系（相互之間沒有追償權）。在各保證人之間不存在連帶債務關系的情形下，債權人對部分保證人行使權利的行為，其效力自然不及于其他擔保人。如甲對乙享有200萬元的債權，A、B為保證人，保證期間分别為主債權履行期限屆滿後6個月、1年。在保證人之間未形成連帶債務關系的情況下，甲在6個月内向A主張了權利，但未向B主張權利，主債權履行期限滿1年後，甲以其曾經向A主張權利為由，主張其也已經依法向B行使權利的，人民法院不予支持。相應地，B以甲未在保證期間内行使權利為由主張不承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

問題是，在各保證人之間形成連帶債務關系的情形下，債權人對部分保證人依法行使權利的行為，其效力是否及于其他保證人？根據民法典第五百二十條的規定，在連帶債務中，隻有履行、抵銷、提存、免除、混同、給付受領遲延6種行為而導緻債務消滅才對其他債務人發生效力。依反面解釋，在共同保證中，債權人向其中部分保證人依法主張權利的行為，其效果亦不及于其他保證人。

值得注意的是，在各保證人之間構成連帶債務關系的情況下，債權人未在保證期間内依法向部分保證人行使權利，而其他保證人在承擔保證責任後向依法不再承擔保證責任的保證人追償時，依據民法典第五百一十九條第二款之規定，該保證人對債權人的抗辯，自可向行使追償權的保證人主張，這将導緻已經承擔了保證責任的保證人的追償權不能得到實現。還以前舉案件為例，假設A、B相互之間具有追償權，甲在主債權屆滿後9個月内向B主張權利時，甲未在保證期間内向A主張權利，導緻B在承擔擔保責任後不能再向A追償。考慮到該後果系因債權人的行為所緻，且債權人在保證期間内未向部分保證人主張權利導緻其擔保責任被免除的行為，本質上屬于免除該保證人責任的行為，根據民法典第五百二十條第二款的規定，在債權人免除該保證人債務的範圍内，應當免除其他保證人的責任。

4.與保證期間有關的事實查明

保證期間是确定保證人承擔保證責任的期間，債權人隻有在保證期間内依法向保證人主張了權利，才能要求保證人承擔保證責任，否則保證人的保證責任消滅。我們認為，保證期間可以由當事人約定，且無中止、中斷和延長的情形，故不同于訴訟時效；除斥期間作為法定期間，不允許當事人約定，且除斥期間屆滿後消滅的是形成權，故除斥期間和保證期間亦存在本質區别。考慮到保證期間屆滿消滅的是實體權利，對當事人權利義務的影響至巨，人民法院對與保證期間有關的事實進行審理時不宜采取類似訴訟時效那樣的當事人抗辯主義，而應當在向當事人釋明的基礎上查明與保證期間有關的基本事實。在具體案件的審理中，應重點查明保證期間是否已經屆滿，債權人是否在保證期間内依法行使權利等具體内容。

此外，債權人在保證期間内未依法行使權利，保證責任本已消滅，但實踐中有的債權人又書面通知保證人要求其承擔保證責任，而保證人也在通知書上進行了簽字、蓋章或者按指印，此時債權人是否能夠請求保證人繼續承擔保證責任，存在較大争議。我們認為，保證期間不同于訴訟時效，訴訟時效屆滿産生的僅僅是債務人的抗辯權，因此債務人在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，可以理解為其對抗辯權的放棄，但保證期間屆滿産生的是實體權利的消滅，保證人僅僅在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，不足以認定保證人有重新為債務提供擔保的意思表示。因此，本解釋規定在上述情形下，債權人向保證人請求繼續承擔保證責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明成立了新的保證合同的除外。

5.關于最高額保證的保證期間

從司法實踐的情況看，多數情況下，當事人對于最高額保證的保證期間都有約定，根據意思自治原則，當事人對計算方式與起算點等有約定的，從其約定。問題是，在沒有約定或者約定不明确時，究竟是根據被擔保的債權逐筆單獨計算保證期間，還是統一計算保證期間，存在不同的觀點。我們認為，由于最高額擔保系對一定時期連續發生的債權提供擔保，逐筆單獨計算保證期間，無法體現最高額擔保的特點，但是，如果采取統一計算的方式，也可能存在起算點難以确定的問題，因為當事人約定的期間屆滿時，有些被擔保債權的履行期限尚未屆滿，自無起算保證期間的可能。經反複研究，本解釋對于最高額保證的保證期間采統一計算的方式，但對于保證期間的起算點，則應視債權确定時被擔保債權的履行期限是否已經屆滿來确定：債權确定時，對于被擔保的履行期限已屆滿的債權，保證期間自債權确定之日起開始計算；對于被擔保的履行期限還有未屆滿的債權，保證期間則自最後到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。這裡所說債權确定之日，根據民法典第六百九十條第二款的規定，應參照民法典第四百二十三條進行認定。

6.關于撤訴是否影響保證期間

債權人提起訴訟或者申請仲裁後又撤回起訴或者仲裁申請，能否視為債權人依法向保證人主張過權利，實踐中存在較大争議。我們認為，對于此種情形，應當區别一般保證和連帶責任保證規定不同的法律後果。

其一，在一般保證中，債權人向債務人提起訴訟或者申請仲裁并就債務人财産依法強制執行仍未履行債務的，才能向保證人主張實體權利。換言之，債權人必須讓債務人先承擔責任。當事人撤訴或者撤回仲裁申請本質上意味着其并無讓債務人先承擔責任的意思表示，因此，隻要債權人在保證期間内沒有再次對債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證人就不應再承擔保證責任。

其二，在連帶責任保證中，在債權人撤訴或者撤回仲裁申請時，能否認定債權人向保證人主張過權利？對此，存在不同觀點。我們認為，與訴訟時效隻需要債權人主張過權利不同，保證期間的意義在于使處于或然狀态的保證責任成為确定的保證債務，因而不僅需要債權人主張權利，而且還要讓保證人知道債權人在主張權利。因此，僅人民法院受理了案件或者仲裁機構受理了仲裁申請仍不足以構成依法行使權利，隻有在起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達保證人後才意味着依法行使了權利。

7.關于保證合同無效時的保證期間

保證合同無效或者被撤銷時能否适用保證期間制度，是司法實踐中争議較大的一個問題。我們認為，債權人通常不會主觀上認為保證合同無效或者可被撤銷，否則就不會訂立保證合同。因此，在債權人不知道保證合同無效或者可撤銷時，如果其認為保證人應當承擔保證責任，自應在保證期間内向保證人主張保證責任。相應地，債權人未在保證期間内依法向保證人主張保證責任，通常可以解釋為債權人不再要求保證人承擔保證責任，當然也就無意要求保證人承擔賠償責任。更為重要的是，如果保證合同無效或者被撤銷，保證人不能受到保證期間的保護，就可能導緻保證人在保證合同無效或者被撤銷時的責任較之保證合同有效時更重：保證合同有效時，保證人因未在保證期間内行使權利而無須承擔任何責任，但在保證合同無效或者被撤銷時，保證人反倒可能要承擔賠償責任，這顯然不公平。有鑒于此，本條規定保證合同無效或者被撤銷時，債權人仍然要在保證期間内主張權利。

（三）關于擔保物權部分的重點内容

1.關于抵押合同及抵押權的效力

民法典第三百九十九條規定，所有權、使用權不明或者有争議的财産以及依法被查封、扣押、監管的财産不得抵押。我們認為，當事人以上述财産設定擔保，如不存在其他無效情形，一般應當認定擔保合同有效，因為這些财産隻要不是違法财産，就不存在因标的違法而無效的問題，且根據區分原則，民法典第三百九十九條規定不得抵押的情形，即使構成無權處分，也不應影響抵押合同的效力。值得注意的是，當事人以權屬不明或者有争議的财産設立抵押，經人民法院審查後可能有兩種結果：一是抵押人有處分權的；二是抵押人無權處分。在抵押人有權處分的場合，不僅抵押合同效力不受影響，抵押權的設立也應認定有效。在抵押人無權處分的場合，抵押合同雖然不因抵押人無權處分而受影響，但抵押權的設立取決于債權人是否滿足善意取得的條件：構成善意取得的，債權人可主張行使抵押權；不符合善意取得條件的，債權人無權主張行使抵押權，真正的權利人可以請求注銷抵押登記。至于當事人以被查封、扣押、監管的财産設定抵押，債權人請求行使抵押權時，如果查封、扣押或者監管措施已經解除，人民法院應予支持；抵押人以抵押權設立時财産被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。

此外，本解釋沿襲《紀要》的相關規定，明确在不動産抵押中，如果當事人簽訂抵押合同但未辦理抵押登記，僅僅抵押權沒有設立，抵押合同的效力不受影響，債權人可以請求抵押人繼續辦理抵押登記。在不能繼續辦理抵押登記的情況下，我們認為應區分是否因可歸責于抵押人的原因進行不同的處理：一是不可歸責于抵押人的原因導緻不能辦理抵押登記，如自然災害導緻标的物滅失的，除抵押人因此取得抵押财産的代位物而須在代位物的價值範圍内依其過錯程度承擔違約損害賠償責任外，其他情形下抵押人不應承擔賠償責任；二是可歸責抵押人的原因導緻不能辦理抵押登記，如抵押人将抵押财産轉讓他人，此時抵押人應在約定的擔保範圍内承擔違約損害賠償責任，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍。

2.關于抵押财産轉讓

一是明确禁止或者限制轉讓的約定不影響轉讓合同的效力。民法典第四百零六條在允許抵押人自由轉讓抵押财産的同時，規定當事人另有約定，按照其約定。根據區分原則，無論當事人關于限制或者禁止抵押物轉讓的約定是否登記，都不應影響抵押财産轉讓合同的效力。

二是明确禁止或者限制轉讓的約定經登記的，具有對抗效力。在限制或者禁止抵押物轉讓的約定已經登記的情形下，如果抵押人将抵押财産轉讓給他人且已經辦理了過戶登記，抵押權人主張抵押物所有權變動無效的，人民法院應予支持。之所以作此種規定，是因為在我國當前，抵押權的追及力實際上受到很多限制，如買受人在受讓已經設立抵押的房屋後，如該房屋是買受人及其所扶養家屬生活所必須的居住房屋，人民法院就不得拍賣、變賣，這就損害了抵押權人的利益。為落實民法典有關保護抵押權人利益的精神，有必要通過賦予經登記的限制或者禁止轉讓的約定以類似于預告登記的效力，從而有條件地否定轉讓行為的物權效力。這樣規定的另一個理由是，民法典第四百零六條規定的情形發生糾紛的多是不動産交易，不動産買受人購買不動産時應當查詢不動産是否已經抵押登記。如限制或者禁止轉讓的約定已經依法登記，其查詢時自然也應知道。最後一個理由是，在與自然資源部不動産登記局進行溝通的過程中，我們獲知在民法典施行後，是否存在禁止或限制轉讓不動産的約定将是不動産登記簿上可以登記的事項，因而具有可操作性。

需要注意的是，對消費者進行特殊保護是長期以來堅持的一項司法政策，在作為消費者的購房人從房地産開發商處購買商品房的情況下，關于抵押權人能否向購房人主張權利，以及購房人能否排除抵押權人申請的強制執行等問題，根據司法解釋的分工，将由其他司法解釋進行規定，本解釋未予涉及。

3.關于主債權訴訟時效期間屆滿的法律後果

民法典僅規定抵押權在主債權訴訟時效期間未行使的，人民法院不再予以保護。由于擔保物權從屬于主債權，因此，在主債權因訴訟時效屆滿而成為自然債務後，抵押權也無法通過人民法院予以保護。問題是，在抵押權不再受人民法院保護的情形下，抵押人能否提起訴訟，請求抵押權人協助辦理注銷抵押登記？我們認為，既然抵押權已經不再受到人民法院的保護，與其讓抵押登記的存在影響抵押人處分抵押物，不如明确抵押人有權請求抵押權人協助辦理注銷抵押登記，以充分發揮物的效用，這也是物盡其用原則的基本要求。但考慮到民法典并無主債權訴訟時效屆滿導緻擔保物權消滅的規定，而《紀要》對此問題已經作出規定，為穩妥起見，本解釋未就抵押權登記的注銷問題作出規定。

另外，實踐中較有争議的是，質權和留置權是否也會因主債權訴訟時效屆滿而不再受人民法院的保護？對此，有兩種意見。第一種意見認為，民法典第四百一十九條明确規定抵押權人未在主債權訴訟時效期間行使抵押權的，人民法院不予保護，而關于留置權，民法典第四百五十四條則規定債務人可以請求留置權人在債務履行期限屆滿後行使留置權。從民法典的上述規定可以看出，主債權訴訟時效期間屆滿對于權利人行使權利的影響并不相同，即明确了人民法院對于抵押權不予保護，但對于留置權的保護問題并未予以規定。考慮到民法典第四百一十九條規定的抵押權一般以登記為生效要件，而留置權以債權人占有标的物為前提，因此對于權利人保護方式和處理結果上應有所區别，留置權不因主債權已過訴訟時效而不受人民法院的保護，在主債權訴訟時效期間屆滿後，債務人或者留置财産的所有權人雖然不能要求返還留置财産，但可以請求拍賣、變賣留置财産以清償債務。第二種意見認為，留置權人留置債務人的财産，應視為主張權利的方式，因此無主債權訴訟時效已過的問題。經研究，本解釋采納了第一種意見。此外，對于質權而言，以登記作為生效要件的權利質權與抵押權相似，可能發生因主債權已過訴訟時效而不再受人民法院保護的問題，應參照适用本解釋第44條第1款的處理規則；動産質權、交付權利憑證為生效要件的權利質權，因質押财産及權利憑證由質權人占有，則應參照适用本解釋第44條第2款的處理規則。

4.關于抵押預告登記

由于民法典對于抵押預告登記的效力未作明确規定，因此實踐中對于當事人在簽訂抵押合同後未辦理抵押登記但已辦理預告登記，預告登記權利人能否主張行使抵押權的問題一直存在争議。我們認為，預告登記是在本登記暫時無法辦理時當事人為确保将來取得物權而辦理的一種特殊登記。由于抵押權本身無法阻止抵押人轉讓抵押物或者在抵押物上為他人再次設定抵押權，因此，債權人辦理抵押預告登記後，亦無法阻止抵押人轉讓标的物或者再次以标的物設定擔保物權。就此而言，當事人辦理抵押預告登記的目的在于當能夠辦理抵押登記時，其能獲得較之其他擔保物權人更加優先的順位，而不在于防止抵押人再次處分标的物，因此并無民法典第二百二十一條關于“預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動産的，不發生物權效力”之規定适用的餘地。

此外，為避免訴累，雖然當事人辦理的隻是抵押預告登記而非抵押登記，但在訴訟過程中經人民法院審查具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可主張已經取得抵押權，而無須判決認定預告登記權利人隻有在辦理抵押登記後才能主張抵押權。至于辦理抵押登記的條件，經與自然資源部不動産登記局溝通，是指建築物已經辦理首次登記。也就是說，隻要在預告登記的有效期内建築物已經辦理了首次登記，人民法院就認定預告登記權利人可直接主張行使抵押權。當然，如果當事人不具備辦理抵押登記條件，預告登記權利人請求行使抵押權的，人民法院自不應予以支持，但不影響其在具備抵押登記條件時再行使抵押權。

值得注意的是，在抵押人破産的情況下，考慮到抵押預告登記權利人無法等到辦理抵押登記的條件具備時再主張優先受償權，本解釋參照企業破産法關于破産程序中債權加速到期的相關規定，賦予抵押預告登記具有抵押登記的效力，抵押預告登記權利人可以就抵押财産優先受償。但是，為了不妨礙和解協議和重整程序的順利進行，我們認為，預告登記權利人的優先受償範圍應以受理破産申請時抵押财産的價值為限。另外，企業破産法第三十一條第（三）項規定，在人民法院受理破産申請前1年内，債務人對沒有财産擔保的債務提供财産擔保的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。據此，債務人在人民法院受理破産申請前1年内辦理的，且系為沒有财産擔保的債務設立的抵押預告登記，不享有破産保護效力。

5.未辦理登記的動産抵押權的效力

民法典第四百零三條規定：“動産抵押的，非經登記，不得對抗善意第三人。”如何界定善意第三人的範圍，存在不同理解。我們認為，準确理解善意第三人的範圍，應把握以下幾點：一是這裡的第三人不包括抵押權人、質權人、留置權人等擔保物權人，因為擔保物權人之間的順位，根據民法典第四百一十四條、第四百一十五條确立的規則确定即可，無須考慮彼此之間是否為善意，否則有悖于建立統一的可預測的優先順位規則的目的。二是這裡的善意第三人主要是指已經取得對标的物占有的買受人或者承租人，因為在第三人是普通債權人的情形下，基于物權優先于債權的民法理論，無論第三人為善意還是惡意，抵押權人都是可以對抗的，而已經取得占有的買受人或者承租人要麼已經取得物權，要麼取得了具有一定物權效力的債權，因此隻有在第三人為惡意的情形下，抵押權人才能對其主張權利。三是有必要進一步區分第三人是買受人還是承租人。在第三人為買受人時，涉及抵押權是否對買受人有追及效力，即抵押權人能否向買受人主張抵押權的問題；在第三人為承租人時，涉及租賃合同是否因标的物已經抵押而受到影響，即抵押權實現時是否須帶租拍賣的問題。

值得注意的是，為落實民法典消除隐形擔保的目的，我們認為，如果抵押人的其他債權人已經申請人民法院對标的物采取了查封、扣押措施，也應認為未經登記的抵押權人不能向其主張優先受償。此外，在抵押人進入破産程序後，由于抵押人的其他債權人既有可能是善意的，也有可能是惡意的，認定未經登記的抵押權具有對抗效力将可能帶來不公平的結果，也與破産程序追求債權人公平受償的理念相沖突，因此，未辦理抵押登記的抵押權人主張優先受償的，人民法院亦不應予以支持。

6.關于正常經營活動中的買受人

動産抵押以登記作為公示方法，但動産類型衆多、數量很大，且有些動産價值較低，采用登記作為公示方法無疑将會大幅增加當事人的查詢成本。為了避免動産抵押給人們的正常生活造成幹擾，同時防止加重當事人的交易成本，民法典第四百零四條規定：“以動産抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押财産的買受人。”我們認為，該條規定的“正常經營活動”，從文義上看固然針對的是出賣人，即其在營業執照明确記載的經營範圍内從事經營活動且持續經營同類商品的銷售，但考慮到設立上述規則的主要目的在于明确哪些情況下可以豁免買受人的查詢義務，因而還有必要考察買受人的有關情況。如果買受人知道或者應當知道标的物已被設定擔保物權，此時其就不能援引該項規則阻卻抵押權的追及效力。為了便于法官判斷買受人何時可以無須查詢抵押登記，本解釋參考域外經驗，将下列情形的買受人排除在正常經營活動之外：（1）購買商品的數量明顯超過一般買受人；（2）購買出賣人的生産設備；（3）訂立買賣合同的目的在于擔保出賣人或者第三人履行債務；（4）買受人與出賣人存在直接或者間接的控制關系；（5）買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。此外，考慮到民法典已将所有權保留買賣和融資租賃中的所有權規定為非典型擔保物權，本解釋将正常經營買受人規則的适用範圍擴及已經辦理登記的所有權保留、融資租賃。

7.關于價款優先權

民法典第四百一十六條規定：“動産抵押擔保的主債權是抵押物的價款，标的物交付後10日内辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”這一規定在學理上被稱為價款優先權或者價款超級優先權。通過考察價款超級優先權在域外的發展過程以及立法機構對這一制度的說明，我們将這一規定在實踐中的運用區分為兩種情形：一是債務人在設定動産浮動抵押後又購入新的動産時，為擔保價款的支付而在該動産上為出賣人設定抵押權；二是在動産買賣中，買受人通過賒銷取得動産後立即為他人設定擔保物權，出賣人為擔保價款支付而在該動産上設定抵押權。

需要說明的是，前一種情形主要是為了解決中小企業在将現有的和将有的動産設定浮動抵押後的再融資能力問題，因為如果動産浮動抵押設定在前且已經辦理登記，則抵押人新購入的動産也将自動成為浮動抵押權的客體，即使買受人在新購入的動産上為擔保價款債權實現而為出賣人設定了抵押權，由于該抵押權登記在後，根據民法典第四百一十四條關于擔保物權清償順序的規定，出賣人的交易安全也無法獲得有效保障，從而影響到出賣人與抵押人進行交易的積極性。價款超級優先權旨在打破民法典第四百一十四條的清償順序，賦予後設立的抵押權優先于先設立的浮動抵押權的效力，從而增強了抵押人的再融資能力，具有正當性。

不過，後一種情形下價款優先權的正當性遭到了部分學者的質疑，因為該種情形針對的僅僅是買受人尚未将以賒購方式買入的動産捂熱，即又在該動産上為第三人設定擔保物權，從而導緻出賣人的價款可能無法實現，這雖然有利于保障出賣人的交易安全，但卻可能威脅到已經在标的物上設定擔保物權的第三人的交易安全。從文義上看，民法典第四百一十六條應包括此種情形，因此本解釋從盡量尊重立法原意的角度，對此種情形下的價款優先權亦予以承認，至于由此帶來的第三人交易安全的問題，則可由第三人通過盡職調查等方式予以克服。

此外，考慮到實踐中對價款支付進行擔保的手段除了以标的物設定抵押權外，還存在所有權保留、融資租賃等方式，因此，本解釋将上述兩種情形下可以主張價款優先權的主體規定為3類當事人：一是在該動産上設立抵押權或者保留所有權的出賣人；二是為價款支付提供融資而在該動産上設立抵押權的債權人；三是以融資租賃方式出租該動産的出租人。

8.關于倉單質押

實踐中，存在所謂倉單亂象，即保管人就同一批貨物開出數份倉單，導緻存貨人将倉單多次質押或者轉讓，或者保管人在開出倉單後，仍然允許存貨人無單取貨或者以貨物再次進行質押、抵押等情況。為了明确倉單作為貨權憑證的法律地位，并通過司法裁判引導和規範倉單質押的實踐，本解釋首先明确了倉單質押的成立要件，即倉單質押并非僅僅是交付倉單即可，而是應當進行質押背書并由保管人簽名或者蓋章。此外，考慮到國務院《關于實施動産和權利擔保統一登記的決定》規定倉單可以進行質押登記，因而本解釋規定，沒有權利憑證的倉單，依法可以辦理出質登記的，倉單質權自辦理出質登記時設立。其次，根據民法典第四百一十四條、第四百一十五條的規定，我們認為，在出質人既以倉單出質又以倉儲物設立擔保的情況下，應按照公示的先後确定清償順序；難以确定先後順序的，按照債權比例清償。在保管人為同一貨物簽發多份倉單，而出質人又在多份倉單上設立多個質權的情況下，應按照公示的先後确定清償順序；難以确定先後順序的，按照債權比例受償。最後，考慮到實踐中上述問題的出現，往往是存貨人與保管人共同侵權的結果，故有過錯的保管人應與存貨人對因此受到損失的債權人承擔連帶賠償責任。

9.關于應收賬款質押

中國人民銀行發布的《應收賬款質押登記辦法》第二條規定，應收賬款是權利人因提供一定的貨物、服務或者設施而獲得要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的、将有的金錢債權，但不包括因票據或者其他有價證券而産生的付款請求權以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權。現有的應收賬款，主要是指出質時應收賬款債務人、質押标的都能夠确定或者特定的金錢債權；将有的應收賬款，是指出質時應收賬款債務人或者質押标的尚未确定或者特定的金錢債權，主要包括不動産收費權、依法可以出質的其他收費權以及其他将有的應收賬款出質。

關于以現有的應收賬款出質，實踐中主要的問題是應收賬款不存在或者虛構應收賬款時該如何分配舉證責任以及确定責任。為此，本解釋規定：一是應收賬款債務人向質權人确認應收賬款的真實性後，又以應收賬款不存在或者已經消滅為由主張不承擔責任的，人民法院不予支持。二是應收賬款債務人未确認應收賬款的真實性，質權人以應收賬款債務人為被告，請求就應收賬款優先受償，能夠舉證證明辦理出質登記時應收賬款真實存在的，人民法院應予支持；質權人不能舉證證明辦理出質登記時應收賬款真實存在，僅以已經辦理出質登記為由，請求就應收賬款優先受償的，人民法院不予支持。

現有的應收賬款出質後，應收賬款債務人應當向誰履行是另一大問題。鑒于應收賬款質押與債權轉讓有很大程度的相似性，為此本條參照民法典關于債權轉讓經通知債務人後對其具有約束力的規定，規定應收賬款債務人接到質權人要求向其履行的通知前，可以向應收賬款債權人履行；接到通知後，隻能向應收賬款質權人履行。現有的應收賬款，質權人可以直接請求應收賬款債務人向自己履行。

将有的應收賬款質押，實踐中主要體現為各種收費權，其區别于現有應收賬款的一大顯著特征是：出質以及實現時應收賬款債務人均難以确定。為此，質權人不能直接向應收賬款債務人主張權利，故其權利實現方式主要是由質權人直接請求應收賬款債權人履行，實踐中又要區分是否已經設定特定賬戶等情形：一是當事人為應收賬款設定特定賬戶，質權人可以請求就該特定賬戶内的款項優先受償；二是特定賬戶内的款項不足以清償債務或者未設定特定賬戶，質權人可以請求折價或者拍賣、變賣收費權并就所得的價款優先受償。

（四）關于非典型擔保部分的重點内容

1.關于所有權保留

在分期付款買賣中，當事人約定在标的物交付買受人後由出賣人繼續保留所有權的情況在實踐中較為常見。出賣人保留所有權的目的，顯然是擔保價款債權的實現，因此出賣人保留的所有權被認為是一種非典型擔保物權。關于所有權保留買賣，合同法已有明确規定，但由于合同法沒有規定公示方式，因此第三人無法從外觀上識别出賣人所保留的所有權，從而對第三人的交易安全構成了一定的威脅。民法典為消除此種隐形擔保，明确規定出賣人保留的所有權非經登記，不得對抗善意第三人（第六百四十一條第二款）。不僅如此，在同一标的物上存在數個擔保物權時，即使其中有出賣人保留的所有權，也應根據民法典第四百一十四條第二款的規定處理數個擔保物權之間的清償順序。

值得注意的是，為了确保出賣人保留的所有權發揮其擔保價款債權實現的功能，民法典第六百四十二條第一款不僅規定了出賣人可以取回标的物的幾種情形，而且于該條第二款規定在發生出賣人可以取回标的物的情形下，出賣人可以與買受人協商取回标的物；協商不成的，可以參照适用擔保物權的實現程序。對此，一種意見認為，在當事人就出賣人取回标的物協商不成的情形下，出賣人隻能請求參照擔保物權的實現程序，申請人民法院拍賣、變賣标的物并就所得價款受償。我們認為，民法典第六百四十二條第二款規定的“可以”不能理解為“隻能”，因此，在當事人不能協商取回标的物時，民法典實際上一方面允許當事人通過非訟程序的方式實現擔保物權，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回标的物。

問題在于，如果出賣人不通過非訟程序實現擔保物權，而是徑行通過訴訟請求取回标的物，是否存在損害買受人利益的可能？從實踐的情況看，出賣人不能通過協商一緻取回标的物，往往是因為買受人已經支付了大部分價款，且标的物的價值又超過買受人欠付的價款及其他費用，買受人擔心出賣人取回标的物後自己無力依據民法典第六百四十三條進行回贖，而出賣人又不以合理價格轉賣标的物并将超過欠付價款及其他費用的部分返還自己，将導緻買受人的利益受到損害。為了避免上述情形的發生，我們認為，如果出賣人不通過非訟程序請求人民法院拍賣、變賣标的物并以所得價款受償，而是以訴訟的方式請求取回标的物，則應根據買受人是否提出抗辯或者反訴來審理案件：如果出賣人雖然有權取回标的物，但買受人反訴請求出賣人将标的物價值超過欠付價款及其他費用的部分予以返還，或者出賣人雖然有權取回标的物，但買受人抗辯标的物的價值大于欠付價款及其他費用，請求人民法院拍賣、變賣标的物，則人民法院對于買受人的主張應一并予以處理。

當然，無論是出賣人通過協商還是訴訟取回标的物，根據民法典第六百四十三條的規定，買受人一方面有權在合理期間回贖标的物，也有權在放棄回贖後請求出賣人以合理價格轉賣标的物并将超過買受人欠付價款及其他費用的部分予以返還。如果出賣人不以合理價格轉賣标的物并将超過買受人欠付價款及其他費用的部分返還給買受人，買受人也仍然有權請求參照擔保物權的實現程序，申請人民法院拍賣、變賣标的物。

2.關于融資租賃

在融資租賃中，出租人對租賃物享有的所有權亦具有擔保功能。與對待所有權保留一樣，民法典為消除隐形擔保，于第七百四十五條規定：“出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。”此外，民法典第七百五十二條規定，如果承租人經催告後在合理期限内仍不支付租金，出租人既可選擇請求支付全部租金，也可以選擇解除合同，收回租賃物。值得注意的是，與關于所有權保留的規定有所不同，民法典在這裡不僅明确了收回租賃物的前提是解除合同，也沒有規定如果當事人就租賃物的取回協商不一緻，可以請求參照适用擔保物權的實現程序。可見，民法典對于融資租賃出租人所享有的所有權，在其擔保功能的實現上采取了不同于所有權保留的思路。據此，如果承租人欠付租金導緻出租人有權解除合同并收回租賃物，而雙方無法就合同解除和租賃物的收回達成一緻，出租人自可起訴到人民法院，請求解除合同并收回租賃物。

不過，如果當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，且承租人已經支付大部分租金，隻是無力支付剩餘租金，此時出租人享有的所有權就與出賣人保留的所有權極為類似，都可能涉及承租人的利益保護問題。也正因為如此，民法典第七百五十八條規定，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應返還。問題是，如果當事人就租賃物的價值發生争議，如何确定租賃物的價值？顯然，由于融資租賃出租人的目的是解除合同收回租賃物，因此承租人不能主張參照适用擔保物權的實現程序由人民法院通過拍賣、變賣來确定租賃物的價值，也不能在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進行拍賣、變賣來确定租賃物的價值。關于租賃物的價值，我們的意見是，融資租賃合同有約定的，按照其約定；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以根據約定的租賃物折舊以及合同到期後租賃物的殘值來确定；如果根據前述方法仍難以确定，或者當事人認為依照前述方法确定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質的機構評估。

3.關于保理

依據民法典第七百六十一條的規定，保理合同是應收賬款債權人将現有的或者将有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的應收賬款債務人付款擔保服務，系指保理人就應收賬款債務人的付款義務向債權人提供擔保，它是保理服務的常見内容之一，但這并非是保理合同本身的擔保功能。保理合同的擔保功能僅僅存在于有追索權的保理，因為無追索權保理僅僅是保理人為賺取應收賬款與保理融資款之間的差價而受讓應收賬款。根據民法典第七百六十六條的規定，在有追索權的保理中，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權；保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用後有剩餘的，剩餘部分應當返還給應收賬款債權人。可見，在有追索權的保理中，應收賬款雖然名義上已經轉讓給保理人，但其目的在于擔保保理人對應收賬款債權人所享有的保理融資款本息。就此而言，有追索權的保理與應收賬款質押一樣，其功能都是為了擔保債權的實現。也正因如此，與同一應收賬款可能發生多次質押或者多次轉讓一樣，同一應收賬款也可能發生多重保理。對此，民法典第七百六十八條規定：“應收賬款債權人就同一應收賬款訂立多個保理合同，緻使多個保理人主張權利的，已經登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先後順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款。”盡管本條針對的是就同一應收賬款訂立多個保理合同的情形，但考慮到實踐中也可能發生就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權轉讓的情形，故上述規則應類推于就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質押或者債權讓與的場合。

此外，需要說明的是，民法典第七百六十六條規定當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。據此，保理人分别以應收賬款債權人和債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理。問題是，如果保理人以應收賬款債權人或者應收賬款債務人一并提起訴訟，人民法院是否應予受理？對此存在争議。我們認為， 有追索權的保理實質上是應收賬款債權人為保理人不能從應收賬款債務人處收回約定的債權而提供的擔保，這也是有追索權的保理被視為其他具有擔保功能的合同的原因。既然是擔保，自應适用擔保的一般規則，即保理人應有權同時起訴應收賬款債務人和債權人。從類案檢索的情況看，有追索權的保理合同糾紛中，此類案件中保理人一般都會将應收賬款的債權人和債務人作為共同被告一并提起訴訟，故本解釋規定：“保理人一并起訴應收賬款債權人和應收賬款債務人的，人民法院可以受理。”

4.關于讓與擔保

讓與擔保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔保,包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保,又稱賣與擔保、賣渡擔保等,是指以買賣方式移轉标的物的所有權,而以價金名義通融金錢,并約定日後将該标的物買回的制度。狹義讓與擔保,僅指讓與式擔保,又稱為信托讓與擔保,是指債務(或第三人)為擔保債務清償,将擔保标的物之所有權移轉給債權人,在債務清償後,标的物之所有權回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利。其要點是：第一,在設定這一擔保時,擔保人需将标的物所有權暫時轉讓給債權人,債權人成為形式上的所有人;第二,為使擔保人保持對擔保标的物的使用效益,債權人往往與擔保人簽訂标的物的借用或租賃合同,由擔保人使用擔保标的物；第三,債務人履行債務後,債權人應返回标的物所有權;第四,在債務人未償還債務時,債權人并不是當然的取得擔保标的物所有權,而是進行清算。清算分為兩種:一是歸屬清算型,對标的物進行評估,超出債務價值部分由債權人償還給擔保人,債權人取得所有權;二是處分清算型,由債權人将标的物予以變賣,将價款用于清償債權,多餘部分歸屬于擔保人。民法典雖未明确規定讓與擔保，但通過第四百零一條、第四百二十八條對流押、流質條款的修改，足以産生讓與擔保的制度效果。在我國司法實務中,不應簡單認定該擔保形式無效,尤其不應依據有關流押或流質之禁止規定認定擔保合同無效。即使合同未約定債務不能清償時具體的清算辦法,法院亦可基于民法典第四百零一條、第四百二十八條的規定，認定債權人對相應标的物的優先受償權。基于這一理解，本解釋分以下3種情形對讓與擔保作出規定：

其一，讓與擔保在實踐中的典型表現形式為，債務人或者第三人與債權人約定将财産形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，債權人有權對财産折價或者以拍賣、變賣該财産所得價款償還債務。此時，人民法院應當認定該約定有效，且如果當事人已經完成财産權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求參照民法典關于擔保物權的有關規定就該财産優先受償的，人民法院應予支持。

其二，債務人或者第三人與債權人約定将财産形式上轉移至債權人名下，債務人不履行到期債務，财産歸債權人所有的，人民法院應當認定該約定無效，但是不影響當事人有關提供擔保的意思表示的效力。如果當事人已經完成财産權利變動的公示，債務人不履行到期債務，債權人請求對該财産享有所有權的，人民法院不予支持；但是，債權人請求參照民法典關于擔保物權的規定對财産折價或者以拍賣、變賣該财産所得的價款優先受償的，人民法院應予支持。此外，債務人履行債務後請求返還财産，或者請求對财産折價或者以拍賣、變賣所得的價款清償債務的，人民法院應予支持。

其三，實踐中當事人經常約定将财産轉移至債權人名下，一定期間後再由債務人或者第三人溢價回購，如果債務人未履行回購義務，财産歸債權人所有。我們認為此種約定符合讓與擔保的特征，應當參照本解釋關于讓與擔保的規定處理。但是，如果經審查當事人約定的回購标的自始不存在，由于缺乏擔保财産，應當依照民法典第一百四十六條第二款的規定，按照實際構成的法律關系處理。

此外，考慮到股權讓與擔保中，當事人常常就被登記為名義股東的債權人是否須對原股東出資不足或者抽逃出資的行為承擔連帶責任發生争議，本解釋還對股權讓與擔保作了特别規定。我們認為，在構成股權讓與擔保的情形下，債權人雖名義上被登記為股東，但其目的在于擔保債權的實現，故即使原股東存在出資不足或者抽逃出資的情況，債權人也不應對此承擔連帶責任。

5.關于保證金質押

實踐中，存在當事人通過交付保證金或者将保證金存入特定賬戶來提供擔保的情形。歸結起來，大體有以下3種情形：一是債務人或者第三人設立專門的保證金賬戶并由債權人實際控制；二是債務人或者第三人将其資金存入債權人設立的保證金賬戶；三是在銀行賬戶下設立的保證金分戶。我們認為，隻要是設立了專門的保證金賬戶，并且債權人實際控制該賬戶，債權人就對賬戶内的資金享有優先受償權。當事人以保證金賬戶内的資金浮動為由，主張實際控制該賬戶的債權人對賬戶内的資金不享有優先受償權的，人民法院不予支持。

此外，如果不滿足上述條件，債權人主張就保證金優先受償的，人民法院不應予以支持，但當事人請求行使合同約定的或者法律規定的權利，人民法院應予支持。

（五）關于擔保制度解釋的時間效力

盡管本解釋自2021年1月1日施行，但根據民法典時間效力的司法解釋，如果民法典的規定具有溯及力，則針對該規定的司法解釋也應被賦予溯及既往的效力。此外，編纂民法典并非制定一部新的法律，且民法典的大部分内容來自原9部被廢止的法律。對于民法典完全繼受原9部法律的情形，如果待決案件應當适用原9部法律，本解釋的有關規定也應可以在裁判說理時作為依據加以援引，但應區分是廣義的法律解釋還是狹義的法律解釋。狹義的法律解釋是針對法律有規定但理解有分歧而作的解釋；廣義的法律解釋則不僅包括狹義的法律解釋，也包括制定法漏洞的填補。在司法解釋旨在填補制定法漏洞的情形下，因帶有規則創制的性質，為保護當事人的合理預期，不宜将此類解釋溯及對原法律的理解。以上市公司對外提供擔保為例，雖然本解釋第9條制定的依據是公司法第十六條，且公司法并未修改或者廢止，但由于公司法第十六條并無關于上市公司提供擔保的特别規定，因此本解釋關于上市公司對外提供擔保的規定屬廣義的法律解釋，不應賦予其溯及既往的效力。也就是說，本解釋第9條僅适用于2021年1月1日後發生的擔保行為。

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●《民法典擔保制度司法解釋》适用方法要點解讀

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《民法典》施行後《擔保法解釋》相關條文是否仍可作為說理依據（上）

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《民法典》施行後《擔保法解釋》相關條文是否仍可作為說理依據（下）

聲明：本文轉載自“人民司法”微信公衆号，在此緻謝！

編輯：潘園園

排版：孟祥宇

審核：劉 暢

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