商标侵權判斷标準是當前理論界和實務界争議較大的問題，值得檢視的相關争議主要集中在對商标法第57條第1項和第2項的規範解釋與司法适用。商标法第57條第1項和第2項屬于商标侵權判斷标準的基礎規範，前者應當解釋為采用推定混淆可能性标準，後者應當解釋為采用混淆可能性标準。

商品相同或者類似、商标相同或近似均屬于商标使用的具體場景，并非商标侵權判斷标準的構成要件，而是判斷是否存在混淆可能性的考量因素。對于判斷是否構成商标直接侵權，人民法院應當以混淆可能性作為法律标準，在此基礎上準确理解商标法第57條的規範意旨，正确适用商标權救濟法律規範，以實現保護注冊商标的立法宗旨。

商标法保護商标權是通過禁止實施市場混淆行為來實現立法目的，注冊商标侵權的判斷标準在商标法律制度中居于核心地位，是商标法的核心和精髓。我國商标法以及其他相關法律法規對商标侵權類型進行了規定，實現了商标侵權判斷标準體系化構建。但學術界和實務界對商标侵權判斷标準的理解及适用仍存在分歧，有學者認為現行商标法“造成了商标侵權類型體系乃至商标權利體系的紊亂，進而導緻了若幹商标立法、司法和理論上的混亂狀态”。基于此，本文重申混淆可能性标準于商标侵權判斷的核心地位，以求正确适用法律。

美國霍姆斯大法官指出，一頁曆史就抵得上一卷邏輯。法律權利主要指來自于客觀社會關系中人們所形成的某種行為方式以及人們對這種方式的認可态度。我國注冊商标侵權判斷标準的制度變遷，回應了相關法律制度的立法目的。保護商标标志的相同或相似性的法律标準，不符合商标權的本意，而且也違背了商标法的基本原理，因此應當進行修改。

（一）我國商标侵權判斷标準的法律變遷

我國自1982年《商标法》直至2001年《商标法》對注冊商标侵權判斷标準的法律規範均未作修改。學者稱此階段為“商标相同或近似 商品相同或近似”的法律标準。1988年《中華人民共和國商标法實施條例》（以下簡稱《商标法實施條例》）引入“足以造成誤認的”這一要件。1999年《國家工商行政管理總局關于商标行政執法若幹問題的意見》首次以混淆可能性來解釋商标近似或商品類似。2002年《商标法實施條例》引入“誤導公衆”這一條件，實際上将混淆理論納入到商标侵權判斷标準中去。2002年《最高人民法院關于審理商标侵權适用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《商标法司法解釋》）引入混淆可能性标準。即“商标法意義上的商标近似乃是一種混淆性近似，隻要構成市場混淆，就可以認定為商标法意義上的商标近似。”立法者将混淆理論引入商标侵權判斷标準，但混淆可能性及相似性的地位未予厘清，扭曲了兩者之間的邏輯關系。

立法者進行了第三次修法，2013年《商标法》第57條第1項和第2項修正了2001年《商标法》第52條第1項，2019年第四次修法仍保持這一規範表達。商标法第57條第2項引入“容易導緻混淆的”這一條款，從而在規範論層面将混淆可能性标準引入商标侵權判斷。針對立法上這一變革，有學者認為，商标法将混淆确立為商标侵權的判斷标準，使得商标保護更加符合商标立法的本意，也更加符合商标司法中認定商标侵權的實際情況。 商标立法引入混淆可能性标準，符合商标權的創設目的，系商标侵權判斷标準的重大變革。認定混淆可能性是商标保護的核心問題，是合理劃定商标權範圍的基礎。 需要指出的是，作為商标侵權判斷标準的基礎規範，商标法第57條第1項與第2項條款的規範結構存在明顯差異，第1項所規定商品相同以及商标相同使用場景下未寫明混淆可能性标準，第2項所規定商品相同或類似以及商标相同或近似使用場景下列明混淆可能性标準，混淆可能性能否同樣适用于上述兩種情境，則必須進行規範分析後才能得出結論。

（二）商标侵權判斷标準理解分歧的主要觀點

誠如上文所述，商标法所規定的法律變遷充分說明，商标權并非是保護商标标識或者商标符号本身，商标法所要保護商标權的目的是防止不當使用商标導緻消費者混淆誤認。立法僅加入混淆誤認這一條件或者以混淆可能性來解釋商标近似性，無法實現保護商标權的目的。商标法第57條第2項引入混淆可能性标準并獲得獨立的法律地位，有學者據此認為在注冊商标與标識相同的情況下，直接推定商标侵權成立；在注冊商标與标識近似的情況下，還需在客觀上考量造成相關公衆混淆的可能性。還有學者主張，商标法第57條第2項以混淆可能性與外觀相似性為共同标準的二元商标侵權判斷法，是一個适合我國的、可行的商标侵權糾紛解決辦法。

商标侵權判斷标準主要存在三種觀點：一則認為商标侵權判斷唯一标準為混淆可能性；二則認為第57條第1項保護商标權是絕對的，而第2項所規定商标權保護則要适用混淆可能性要件；三則認為第57條第1項采取推定混淆可能性标準，第2項采取混淆可能性标準。上述分歧在于前述法律規定的解釋應采取何種路徑，商标法第57條第1項是否需要考慮混淆可能性問題，第2項如何解釋相似性與混淆可能性之邏輯關系問題，這均涉及到對商标權的本質理解以及商标侵權的實質所在。此外，雖然商标法第57條系統規定了商标侵權判斷标準，法律規範因存在不周延和碎片化問題，導緻法律規範的體系紊亂。法律适用方面也存在偏差，在“和睦家商标侵權案”中，法院認為被訴侵權人在經營中使用與注冊商标高度近似的被訴侵權圖形标識，容易使相關公衆對兩者産生混淆。司法判決存在将因商标近似導緻混淆可能性的誤讀值得檢視。有學者認為，我國應大膽地采納國際通行、符合商标法原理的商标混淆理論，以消費者發生混淆的可能性作為商标侵權的判斷标準。這種觀點應當結合商标使用的具體場景進行進一步論證。

世界主要國家商标侵權判斷标準的立法模式存在三種理解進路，一則理解為混淆可能性吸收相似性标準；二則理解為混淆可能性内化于相似性标準；三則理解為以相似性為基礎而以混淆可能性為限定标準。該進路均提及“相似性”和“混淆可能性”，傾向于将商标侵權判斷的法律标準解釋為相似性 混淆可能性的兩個構成要件。這一看起來符合邏輯的主流觀點，實則難以成立。故此，世界主要國家商标立法和司法中混淆可能性居于何種地位值得探究。

（一）美國、加拿大判斷标準：混淆可能性

1.立法構造。《美國蘭哈姆法》《加拿大商标法》的規定均采用混淆可能性标準。《美國蘭哈姆法》規定未經商标注冊權人許可，實施複制、假冒、模仿或者欺騙性使用他人商标造成混淆可能性的構成侵害商标權。美國商标法始終秉持混淆可能性是商标侵權判斷的唯一标準，并将其作為聯邦制定法規制商标侵權的基礎法律規範。任何可能造成混淆、誤認或欺騙行為都應予以制止，混淆不限制于商标的來源或出處。《美國侵權法重述》還對判斷混淆可能性的考量因素進行了規定。《加拿大商标法》規定商标侵權判斷的混淆可能性标準，還列舉出混淆可能性的相關考量因素。上述立法均明确商标侵權判斷的法律标準是混淆可能性，可通過相關考量因素加以證成。

2.司法适用。美國、加拿大均注重通過在先判例來解釋法律以引導司法适用。美國第二巡回上訴法院認為混淆可能性為商标侵權判斷标準，并總結出判斷混淆可能性的八個因素。第一巡回上訴法院也歸納出混淆可能性的相關考量因素。在“杜邦商标侵權案”中，美國法院提出混淆可能性的十三個考量因素。 所有考量因素僅僅是一個指南，并非屬于精确的計算公式，商标權人沒有必要列明個案中所有的考量因素。正如美國著名法官漢德所言，因個案中具體考量因素會存在根本區别，法院很多判決對相似性的讨論，無論是确定商标侵權抑或不侵權都沒有什麼用處。美國學者研究表明，被訴侵權人的主觀意圖、商标近似性、商标類似性，商标知名度、實際混淆的證據，均是判斷混淆可能性的考量因素。

加拿大法院認為商标權人應當對是否侵害商标權承擔舉證責任，任何導緻消費者混淆誤認的行為均可能構成商标侵權。在相同商品或服務上使用與注冊商标相同标識的行為，不再要求商标權人提供證明混淆可能性的證據，而是采取推定混淆可能性标準，站在一個漫不經心消費者視角來審視混淆可能性。雖然商标相同或近似非常重要，商品或服務相同或類似會影響消費者注意程度的高低，但這些均不能成為判斷混淆可能性的标準。混淆可能性不是脫離市場實際對商标、商品進行簡單機械地比對，而是在與商業活動密切結合基礎上對各項因素綜合判斷後得出結論。消費者混淆可能性判斷應當回歸市場環境以及消費者的主觀認知，有賴于多重考量因素綜合權衡後才能得出正确的結論。

（二）歐盟判斷标準：推定混淆可能性和混淆可能性

1.立法構造。現行歐盟商标法主要由修正後《歐盟商标條例》（以下簡稱《商标條例》）和《歐盟協調成員國商标立法指令）》（以下簡稱《商标指令》）構成。《商标條例》規定商标侵權的判斷标準為混淆可能性，還規定判斷“混淆可能性”的考量因素。《商标指令》對上述規定進行了重申。歐盟商标立法對商标侵權判斷總标準是混淆可能性，但法律條款根據商标使用場景進行了區分。在商标、商品“雙相同”商标侵權情形下，商标法未明确規定混淆可能性，而在相似性的商标侵權使用場景下，法律條款寫明了混淆可能性，即商标法采取推定混淆可能性與混淆可能性的二元模式。歐盟商标法認為商标侵權标準的目的在于“對商标基本功能的保護——制止混淆”。歐盟成員國商标法諸如2019年《德國商标法》《法國商标法》《意大利商标法》以及脫歐後《英國商标法》均遵循這一法律标準。混淆可能性是商标侵權訴訟中需要提供證據證明的基本要件，關鍵在于被訴侵權标識是否造成消費者混淆可能性。歐盟商标侵權判斷标準是在商标與商品均相同情況下，商标保護是絕對的。其實，歐盟商标法改革的重要成果在于使用商标以及商品或者服務“雙相同”場景下，隻有影響商标識别功能才會被認定為侵害商标權。《德國商标法》通過簡化權利人的舉證責任，甚至是一定程度上規定的舉證責任倒置，從制度上給予全面保障。英國注冊商标獲得權利隻是用來阻止别人在相同商品上使用該商标，以免引起混淆。 相同商标貼附于相同類别商品或服務的場景時，則采用推定混淆可能性來理解法律條款，而在相似性商标侵權使用情形下，則采用混淆可能性作為商标侵權判斷标準。

2.司法适用。歐洲法院可根據成員國申請進行前置裁決，以解釋和适用歐盟商标法。在“Diffusion商标侵權案”中，歐盟法院認為商标侵權判斷标準應當從消費者視角來判斷在相同商品類别上使用相同商标标志是否會導緻混淆可能性，并将其作為判斷商标侵權的核心問題，要嚴格限制商标指令第5條第1款a項的司法适用，更多地适用第5條第1款b項作為司法裁決的法律依據。在“Sabel 商标侵權案”中，歐盟法院認定司法裁決的混淆可能性考量因素除商标相同或近似，商品或服務相同或類似外，還需要結合個案的具體情況，綜合案件的考量因素進行全面判斷。歐盟法院在判斷是否構成混淆可能性時，應當将商标标志作為一個整體看待，既要進行整體考量，還要關注其中顯著性的部分，一般來說商标顯著性越強，混淆可能性則會越大。司法認定混淆可能性時必須對商标顯著性予以考慮，實際使用的強度，範圍和時間，所占用的市場份額，商标使用的投入成本，相關公衆的認知程度等，均對混淆可能性判斷産生影響。歐盟法院在進行混淆可能性判斷時，綜合考慮個案的各種因素，并未明确限制所列明的商品相同或類似、商标相同或近似這些要素，而是轉而進行混淆可能性的綜合要素分析，确定考量因素對混淆可能性産生何種影響，進而作出是否構成商标侵權的判斷。歐盟法院主要圍繞商标使用的定義、混淆的定義與知名度顯著性的關系、消費者、商品類似、商标相同和近似、隔離比對、整體比對與要部比對等七個方面，依照《商标條例》和《商标指令》進行商标侵權認定。歐盟法院針對“雙相同”場景下是否需要考慮混淆可能性時認為，“用以指示侵權商标或服務來源而影響了商标的指示來源功能，則當屬侵權”。由于歐盟統一市場的建設需要，歐盟法院對商标侵權的司法裁判一定程度上代表其成員國法院适用法律的基本立場。

（三）日本、韓國判斷标準：近似性轉換為混淆可能性

1.立法構造。《日本商标法》規定商标侵權判斷的法律标準為近似性标準。《韓國商标法》也作出類似的規定。日本、韓國商标法律文本的表述注重商标是否相同或近似、商品是否相同或類似，強調商标、商品本身的近似性比較，但法律解釋論上則采納混淆可能性标準。

2.司法适用。日本最高法院在1968年審理的“水山印”商标案件中引入混淆可能性标準。在“小僧壽司商标侵權案”中，日本最高法院認為被訴侵權人在其制造和銷售的商品上使用“小僧壽司”标志來指示商品來源，消費者不會因商品來源發生誤認或者混淆，被訴侵權标志與商标權人的注冊商标不近似，據此不構成混淆性近似。日本法院以混淆可能性為判斷标準，司法裁判從商标近似與否的分析中引入“消費者”“購買者”“混淆”“誤認”的概念。日本主流學者也主張有關商标的外形、含義以及發音的近似，在其他點上有顯著的不同，或根據有關交易的實情無法認定可能混淆、誤認商标出處的情形時，不得将其解釋為近似商标。日本司法實踐中一貫秉持混淆可能性作為商标侵權的判斷标準。如果法院認為侵權人對商标标識的使用存在導緻相關公衆混淆商品來源的可能，或者認為兩者存在特定聯系，則認定被訴侵權人所使用的商标标記與權利人商标标記屬于近似商标标記，反之，則不屬于近似商标标志，日本最高法院在商标侵權判斷中始終秉持這一立場。韓國法院在對商标和商品的同一或類似進行判斷時，隻考慮商标出處的混淆可能性。韓國大法院的司法判例中均綜合權衡個案混淆可能性的考量因素，以是否具有混淆、誤認的可能為标準。

概言之，商标侵權判斷标準是商标法的核心問題，各國立法和司法層面均對此進行了回應，主流是采用混淆可能性标準的二元化路徑。商标侵權判斷的法律标準為混淆可能性标準，可區分為推定混淆可能性标準與混淆可能性标準。

我國商标法第57條規定已構建出體系化的商标侵權判斷法律規範，其中第1項和第2項作為商标侵權判斷的基礎規範，處于商标法律制度的核心地位。法律規範學理解釋和規範重塑能夠加深對商标立法構造的理解，提升商标權的法律保護水平。法律引入混淆可能性來限制商标權人的壟斷符号，因為“以社會的消極自由為代價設立的商标權，隻有在其最終能使社會整體福利有所增加的情況下，才是正當的。”

（一）商标法所确立商标侵權判斷的法律标準

龐德指出，律令體乃由規則、原則、界定概念的律令以及确立标準的律令構成的。法律規範是法的構成的基本單元，是因為人們相信，對社會生活的維護，或對社會生活之某些被高度重視之特征的維系而言，它們是必須的。一個完善的法律規範首先要描寫特定的事實類型，對法律後果安排總是同時包含了立法者對法定的事實構成所涉及的生活事實過程進行的法律評價。法律規範的立法構造中，立法者往往選擇構成要件的形式或者法律标準的形式來進行規範表達。法律規範所規定的内容歸結為構成要件或構成條件，每一個條件成為一個要件，一旦法律規範構成要件全部滿足，則法律規範将發生相應法律效果。人們經過對法律規範要件化歸結後，則可依據要件構成來适用法律，探求法律規範能否達到法律所規制的法律效果。就商标法第57條第1項和第2項規範結構而言，商标相同或近似、商品相同或類似并非商标侵權判斷标準的構成要件，而是商品、商标在不同場景下的具體使用。商标标志或者商品類别的物理屬性既不能對混淆可能性進行限制，也不能對混淆可能性産生起決定作用，混淆可能性并非前述原因的當然結果，否則，法律要件構成會“存在擴大或縮小保護商标權範圍的風險，在邏輯和适用上均存在問題”。商标法的立法目的在于保護商标權人，維護消費者權益，保障所有經營者之間正當自由的市場競争，法律的目的隻在于通過賦予特定利益優先地位，而他種利益必須作一定程度退讓的方式規整個人或社會團體之間可能發生的且已被類型化的利益沖突。法律規範采取構成要件的形式還是法律标準的形式，區别在于法律後果的發生系取決于某一項或者多項事前訂明的法律事實是否成就，還是對諸多與立法技術相關的事實因素進行綜合考量。我國商标法所規定的商标侵權判斷标準應當解釋為采用法律标準的形式。商标法第57條第1項和第2項均屬于基本的商标侵權形态，可以通過配置商标與商品或者服務組合而成四組使用場景，但組合後所産生的商标與商品或者服務的配合方式，均不是法律規範的構成要件，第57條第2項法律規範不能解釋為相似性 混淆可能性的構成要件。

令人欣慰的是，最高人民法院主張采用法律标準來解釋商标侵權判斷的法律規範，在司法解釋中以列舉的形式明确判斷容易導緻混淆的考量因素，并強調了通過綜合各項考量因素進行個案判斷的裁判方法。特别是将商标标志的近似程度、商品的類似程度以及請求保護商标的顯著性和知名程度，相關公衆的注意程度等均作為判斷混淆可能性的考慮因素，并且強調這些因素之間可以相互影響。國家知識産權局制定的行政規章規定商标侵權判斷的混淆可能性标準，注重商标侵權判斷的實質标準。這均充分說明商标以及商品或者服務的具體使用場景既不是商标侵權判斷法律規範的構成要件，更不可能為商标侵權判斷的法律标準，規範配置上将混淆可能性作為商标侵權判斷唯一的法律标準。

（二）保護商标權的法技術在于混淆可能性

知識産權法本質上是政府對市場失靈進行幹預和矯正的機制，其通過對部分主體的行為自由進行限制，以實現一個更為可欲的社會結果，即增進社會整體福利。商标權的“終極之目标則在于消費者利益之保護，以免其對商品來源發生混淆、誤認”。随着商标功能的不斷延伸，商标權的保護範圍不僅包括識别來源和區别出處的基礎功能，還包括品質控制和商譽保護的延伸功能，兩種功能呈現出相互交織與彼此促進。商标法“授予獨占權的目的使商标所有人能夠保證其特定利益，即确保商标能夠實現其功能”。立法保護商标最為基本的正當性理由在于便于識别和區分來源，以保護消費者利益，促進廠商之間公平競争來維護市場交易秩序。消費者在決定購買商品前不可能對商品品質進行檢查度量，基于對商标的信賴和對商品或服務的識别功能的信任，憑借商标來認牌購物。在市場提供充分的情況下，消費者買到稱心如意的商品很大程度上依賴以往的購物體驗和他人的消費經曆，商标所對應的商品或者服務就成為消費者能夠按照自由意願進行選擇的重要參考，商标成為商标所有人最主要的信用圖章，商标代表了商品或服務的品質與信譽，保證了商品品質的同一性。商标标志隻有被自由選擇使用且得到制度保障，商标才能真正産生私權保護。

商标權的保護範圍包括自用權和禁用權，商标法不僅規定了商标專用權的範圍，還規定商标侵權行為的構成和範圍，确保商标權不受侵犯。禁用權将保護範圍延展到近似商标或者類似商品，呈現出商标權保護範圍的擴張性。禁用權不僅限于相同商标及相同商品，而且擴展至近似标識和類似商品。商标權本質以禁止侵權者所實施的侵權目的，即“利用他人商标所承載的良好商譽推銷自己的商品以謀取不正當利益，并擠占被侵權商标的市場份額。”商标權的核心并非賦予商标注冊人禁止他人使用文字、圖案等符号本身的權利，僅僅在于排除被訴侵權人未經許可對可能使商品或服務産生混淆可能性的商标進行使用的行為。

商标所有權人的權利邊界即禁用權的範圍，隻有通過混淆可能性這一概念才能最終劃定。商标權保護範圍僅在于禁止他人未經許可實施損害其識别來源、破壞品質控制的商标侵權行為，商标侵權的落腳點在于禁用權與混淆可能性之間的聯系。商标權保護範圍在很大程度上取決于是否容易導緻消費者的混淆可能性，不會導緻混淆可能性的使用行為不屬于商标禁用權的控制範圍。保護商标權就是禁止未經許可的混淆性使用，故混淆可能性與商标權保護範圍之間通過商标禁用權加以勾連。商标權在權利内容上不同于物權，也有别于專利權和著作權。因為商标權是一項受到限制的絕對權，屬于排他性的使用權。倘若他人擅自分享了這種支配利益，使這種支配利益“外溢”，或者切斷了商标權人與商譽之間的對應聯系，即屬于侵害商标權的行為。

我國的商标法律制度框架下，注冊商标是獲得商标權的最主要途徑，注冊商标是商标法的主要保護對象，商标權具有法律塑造的權利邊界，商标權人享有的自用權和禁止（用）權也因此具有了可被感知的法定邊界。商标權無論是通過注冊還是使用獲得，其獲得保護的基本理論是建立在避免消費者混淆誤認理論之上，确保消費者将商品和廠商之間正确聯系起來而不至于産生混淆或誤認。混淆之虞的認定既包括事實的成分，也涉及法律上的價值判斷。商标權保護範圍賦予的是權利人在相同或類似商品上就相同或近似商标而享有的排他性使用權。商标權人所獲得的權利是防止商标所使用的商品或者服務與他人産生混淆，以及防止通過使用誤導性商标而被競争對手搶走生意。商标權的禁用權範圍就是混淆可能性排斥範圍，保護商标權就是商标禁用權的控制範圍，也是混淆可能性所觸及的保護邊界。相同商品或服務上使用相同商标的“雙相同”侵權以及馳名商标侵權，可能影響到的功能也主要針對來源指示功能。因此，商标權主要是排除他人未經許可的混淆性使用，商标權保護範圍就是排除消費者混淆可能性的範圍。

同時，混淆可能性對具有惡意注冊商标以及囤積商标牟利也具有遏制作用，因為以混淆可能性為目的申請商标注冊“不僅不能獲得注冊，還不能進行使用”。商标權的保護範圍就是商标禁用權的控制範圍，其法技術在于防止消費者的混淆可能性，故此商标法所保護的商标權目的就在于防止消費者的混淆可能性。

（三）《商标法》第57條第1項和第2項的規範解釋

任何法律規則的根源都應歸咎于一種目的，設立法律的實際動機、目的是全部法律的創造者。商标法的立法目的在于規制混淆，基于此，可以推出“混淆論”在商标法中的核心地位。商标權的正當性是商标法中的核心問題，對該問題的探讨不但關系到商标法的邏輯前提與基礎，還關系到制度構建的合理與否。法解釋學乃是運用解釋方法闡明成文法規範意義，理論上使其協調，組成體系的科學。商标侵權判斷标準的體系化的解釋，可厘清商标相同或近似、商品、服務相同或類似與混淆可能性之間的邏輯關系。商标法第57條是商标侵權判斷标準的主要法律規範，其中第1項和第2項是商标侵權判斷的基礎規範，這兩項在語言表達上存在明顯差異。第57條第1項能否解釋為在商标以及商品“雙相同”使用場景下，保護商标權是絕對的，并不再考慮是否導緻混淆可能性。商标本身不是其财産價值的源泉，它的價值來源于所标記的商品或服務，來源于它所标記的工商業的商業信譽。無論從商标保護的識别來源功能考慮，還是基于商标法律規範的邏輯結構，對于商标以及商品或者服務“雙相同”的侵權形态仍需堅持混淆可能性标準。正如學者所言，在某些特殊情況下，“雙重相同”并不會導緻混淆，此時仍然應堅持混淆理論，不能認定侵權。此種使用場景下的商标侵權判斷标準可理解為推定混淆可能性，在此基礎上關注特定情形下允許推翻混淆推定的情形。商标法第57條第1項解釋為商标侵權判斷的推定混淆可能性标準，商标相同以及商品或者服務相同的使用場景均不是商标侵權判斷的構成要件或者法律标準，而是商标與商品或者服務之間的使用場景，且其與推定混淆可能性之間并非存在充分條件或者必要條件的邏輯關系，允許被訴侵權人反證不存在混淆可能性的舉證責任，隻要消費者能夠将不同的商标相互區分，商标法就沒有介入的理由。

就第57條第2項而言，商标侵權判斷标準所關注的是消費者混淆可能性而不是商标标志物理上的相似性，隻要被訴侵權者使用商标行為構成市場混淆，則應當判斷為構成商标侵權。立法者在商标侵權判斷中引入混淆可能性标準，是為了防止消費者市場混淆。商标是一種市場标識，往往代表的是一種市場格局或市場格局的劃分。商标法引入“混淆可能性”标準，從而使法律規範結構發生變化，這能否解釋為商标近似與商品或者服務類似和混淆可能性之間存在因果邏輯關系，其中相似性是前置性要件，混淆可能性是結果性要件。有學者據此認為相似性及混淆可能性之間關系的法律價值歸結為“可以維持我國商标立法和商标實踐的穩定性和連續性”，并“對普通商标在相同或類似商品或服務範圍内提供禁止混淆的保護。”自商标權的本質出發，前述解釋難以成立。混淆性近似是指符号本身近似還是消費者認知近似本身存在解釋邏輯扭曲，既然消費者已經混淆了，還要判斷商标近似、商品類似并無用處。就相似性與混淆可能性之間的邏輯關系而言，相似性既不是判斷商标侵權的充分條件，也不是判斷商标侵權的必要條件。商标侵權認定的法律标準明确規定為混淆可能性标準，商标的近似性、商品的類似性既不是商标侵權的判定标準，也不是商标侵權法律規範的構成要件，容易導緻混淆才是商标侵權成立的關鍵。混淆可能性的判斷需要結合相關考量因素加以确定，在個案中除要考慮商品類似和标志近似外，還應當考慮其他因素，其中較為重要的因素包括相關公衆的注意程度，請求保護和訴争商标的顯著性與知名度，被訴侵權人的主觀意圖和實際混淆等因素。混淆可能性标準要充分注重平衡各個考量因素的影響，結合個案的諸多因素來判斷是否誘發消費者市場混淆。

被訴侵權人未經許可在相同或類似的商品上使用相同或近似于他人注冊商标，容易導緻消費者混淆的，即商标侵權系“使用相同或近似于他人注冊商标于同一商品或類似商品緻使消費者對商品之來源發生混淆之謂。”就商标法第57條第1項和第2項規範内容而言，法律表達采取了商标侵權判斷标準相互區分的體系化規範構成，根據不同使用場景分别采取推定混淆可能性和混淆可能性的解決方案。我們應當摒棄商标侵權判斷的侵權構成邏輯紊亂與解釋扭曲，秉持混淆可能性的判斷标準，将商标侵權判定規則回歸法律制度本質。

法律的生命始終不是邏輯而是經驗。立法者對商标侵權判斷标準的規範設置以及司法者對法律規範的理解路徑，均對法律适用效果産生巨大影響。人們對商标侵權判斷的成文法條款進行解釋和适用時應秉持體系化思維，“必須注意商标所有人與競争者之間的利益平衡，既能夠确保商标所有人的正當權利，防止競争對手不正當地損害商标所有人的正當權利；又要防止過度保護，不能妨礙競争對手的交易自由和競争自由。”立法者應當把自己看作成一個自然科學家，他不是在創造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律。因為“法律實質上不僅是欲然和應然，而且還是人民生活中的一種實際有效的力量”。法律規範的有效性問題乃是一個植根于法律過程之中的問題，恰當地理解法律規範對法律秩序的功能以及規範目的之實現而言具有重要意義。商标侵權判斷的法律标準是商标法中最重要的法律規範，反映出一國立法者對商标法基本原理的理解傾向，彰顯該國商标權的保護強度和水平。商标法引入科學合理的商标侵權判斷标準對強化知識産權保護，促進經濟社會高質量發展具有重要的激勵作用。

（四）混淆可能性标準符合世界商标侵權判斷立法的趨勢和潮流

如上文所述，世界主要國家關于商标侵權的判斷标準均為混淆可能性标準，且在立法和司法中将混淆可能性區分為推定混淆可能性和混淆可能性兩種類型，根據商标與商品或服務不同使用場景來選擇相應的法律規範。這一趨勢和潮流對我國商标法所規定的法律條款解釋具有重要啟示。我國商标法第57條第1項、第2項法律規範與世界上絕大多數國家商标法的表達一緻，在解釋論上應符合商标法本意、商标權保護範圍以及規制商标侵權的本質。

我國商标法所規定的商标侵權判斷的混淆可能性标準，也得到我國參加國際組織所拟定的國際條約知識産權條款的回應，符合國際知識産權保護法律規則統一的潮流。世界主要國際條約對商标侵權判斷标準均采納混淆可能性标準，《巴黎條約》采取對商标侵權混淆行為的法律規制。TRIPS協議對商标侵權判斷标準采取區别标準，即混淆可能性和推定混淆可能性的立場。《區域全面經濟夥伴關系協定》（RCEP）将商标侵權判斷标準也區分為推定混淆可能性和混淆可能性标準。正如鄭成思教授所言，對商品來源造成混淆誤認和引起混淆，是認定商标侵權的總原則。隻有經過市場使用，商标才能發揮其功能，脫離市場來判斷侵權屬于符号崇拜，并非商标法所要保護的權利或者利益。我國商标法規定商标侵權判斷采取混淆可能性标準“已經具備了現代商标制度的一切必備特征”。這不僅符合國際商标法律制度的趨勢和潮流，而且能夠适應我國積極參與全球知識産權公共治理和推進知識産權保護國際規則與标準制定的現實需要。

請求權基礎，指得以支持一方當事人向他方當事人有所主張的法律規範。法條或法律規範之意旨，以它們為裁判之标準進行裁判，則它們便是裁判規範。商标法所規定的商标侵權判斷标準，是進行司法裁判的法律依據，司法适用時應實現法律調整社會經濟生活的法律目的。

（一）商标侵權判斷标準司法适用之檢視

商标法第57條第1項和第2項是權利人主張商标侵害救濟請求權的基礎法律規範，司法裁判理解不當會背離商标權的本質，損害商标法立法目的。在“紅河商标侵權案”中，法院再審認為使用在相同類别上的被訴侵權标識與注冊商标雖構成近似，但不會導緻消費者混淆，故不構成商标侵權；而被訴侵權人使用被訴侵權标識行為與涉案注冊商标相同，構成商标侵權。商标侵權行為的構成也體現為須有妨礙識别商品來源能力的損害，市場混淆标準就是其體現。在“Franziskaner商标侵權案”中，二審法院認為被訴侵權商品上貼附的标志與商标注冊人的商标完全相同，被訴侵權标志和涉案注冊商标均指向同一商标權人，兩者商品品質不存在實質性差異，不會導緻消費者混淆、誤認的可能，不構成侵害商标權，故判決駁回權利人關于侵權的訴請。在“大甯堂商标侵權案”中，法院生效判決認為，雖然被訴侵權人使用了商标注冊人的“大甯堂”商标，被訴侵權标識與注冊商标完全相同，但應允許兩者善意共存，基于兩者共存的考量因素，不會産生消費者混淆、誤認，故不應當認定為侵害商标權。商标權人主張商标侵權案件中，人民法院應當秉持混淆可能性的法律标準進行司法審查，就商标侵權案件而言，一旦是否存在混淆之虞的問題已解決，法官就可據以作出判決，根本不必再去探究商品或商标的近似性。

（二）混淆可能性标準的正當性及其司法适用

1.混淆可能性的涵義及其司法适用原則

混淆可能性也稱為混淆誤認之虞，所對應的英文是Likelihood of Confusion。混淆是指由于被訴侵權标志的存在，具有一般謹慎程度的消費者，誤認為其所貼附的商标來源于商标權人或兩者之間具有關聯關系。可能性所對應的英文為Likelihood，或者接近于possibility，但其并非實際混淆（actual Confusion），而是特指具有極大的蓋然性，明顯的可能性或者具有較大實現的可能性。英美法系國家法院一般會認為兩者不能混用，否則使用possibility會降低商标保護标準，賦予商标權人對商标标志的絕對控制權利。混淆可能性必須是一種明顯的可能性，而不是一種遠不可及、抽象的或理論上的可能性。

矯正正義是侵權法的基礎與核心問題。消費者有權知道真相，知情權并非僅僅是保護消費者不受欺騙，還禁止那些導緻消費者混淆或者認為兩者存在特定聯系的行為。權利人主張商标侵權必須加以證明，具有一般謹慎程度的消費者很容易産生混淆誤認，才構成商标法上的混淆可能性。商标權人承擔舉證責任後，被訴侵權人有權針對起訴提供反證證明，而後由司法機關根據舉證情況作出是否構成商标侵權的價值判斷。混淆程度具有極大的彈性，法院自由裁量的空間較大，為了約束法院的裁判權，應當提供盡可能多的因素進行測試以求得出結論的妥當性。如果引起消費者的混淆誤認，就構成商标侵權。

2.混淆可能性的基本類型及其司法适用

類型化思維模式的特點是通過對法律規範所涉及的對象以事物的根本特征為标準進行分類，實現法律規範司法适用的具體化。混淆類型日益多元，就産生了混淆這一概念的擴張。商标法不斷擴大商标權的保護範圍，商标法律制度所規範的侵害商标權的行為類型越來越繁多，突破了消費者發生來源混淆的情形，對商标權人的救濟越來越充分。以商标混淆以及其主要類型為基準重構商标侵權制度，重點從以下三個方面進行分類：

其一，按照混淆發生的時間區分，将混淆區分為售前混淆、售中混淆和售後混淆。售前混淆也稱初始興趣混淆，是指消費者或者潛在消費者在購物決定作出前發生的，在購買決定時已經排除的混淆形态。這一形态易造成消費者注意力和購買興趣的轉移，導緻消費者在購買時已排除混淆，但仍然有可能購買侵害商标權的商品，商标權人喪失交易機會，損害商标權人利益。這一混淆形态将其作為一項受到商标法保護的混淆類型已引入司法裁判。售中混淆一般是指消費者在購買商品或接受服務時誤認為被訴商品或服務來源于商标權人。該種類型屬于商标法規制的最主要類型，隻要消費者正在購買商品或者接受服務時所發生的混淆均屬于售中混淆。售後混淆也稱為旁觀者混淆，一般是指實際購買的消費者沒有發生混淆，而購買後其他旁觀者将被訴侵權商品當成商标權人的商品從而發生混淆的法律類型。有觀點認為，若某地銷售商銷售的假冒商品價格明顯低于正品價格，此時不能以消費者不會産生混淆為由認定不構成侵權，這屬于對商标權的絕對保護。這一觀點值得商榷，商标反映的是一種利益關系，這種利益是通過在市場中把标記與商品或服務不斷地聯系在一處而産生。雖然商标法沒有規定這種情形下需要考慮消費者混淆，但混淆可能性仍是商标侵權判斷标準，況且混淆可能性的主體并非真實的實際消費者而是法律所拟制的主體，上述案例屬于售後混淆。司法者應當秉持審慎謙抑立場，依照法律規範意旨進行認定。如果能夠證明不存在混淆可能性，則可以不認定構成侵權。

其二，按照混淆的方向區分，将混淆區分為正向混淆和反向混淆。商标侵權案件中，消費者都是誤将被訴侵權标識當作權利人商标，或者誤認為附有被訴侵權标識的商品來源于權利人或與其有特定聯系，而反向混淆是指由于在後商标的存在，消費者誤以為在先商标權人的商品來源于在後使用者或與其有關。兩者相比較而言，前者稱為正向混淆，後者稱為反向混淆。侵權人意在利用在先商标的名聲推銷産品，結果既損害了商标權人的利益，又有可能造成市場混淆。在 “藍色風暴商标侵權案”中，法院認定被訴侵權标識與涉案商标構成反向混淆，商标侵權成立。在“金戈鐵馬商标侵權案”中，最高人民法院明确認定混淆包括正向混淆及反向混淆，兩者均屬于法律規制的範圍，未經權利人許可實施侵權行為，應承擔相應的民事責任。

其三，按照被訴侵權人在侵權行為中的地位不同，以混淆可能性為标準，可将商标侵權劃分直接侵權和間接侵權。所謂商标直接侵權，一般是指以侵害商标權為客體所實施的混淆誤認行為；間接侵權行為即“未受知識産權專有權利控制，但故意引誘他人實施直接侵權行為，或者在明知或者應知他人即将或正在實施直接侵權時為他人提供實質性幫助，以及在特定情形下直接侵權的準備和擴大其侵權後果的行為”。商标直接侵權系未經權利人許可實施落入商标專有權利控制範圍的行為，而商标間接侵權實為教唆、幫助行為，其并未落入專有權利控制範圍。商标間接侵權行為不會導緻混淆可能性，商标間接侵權制度，是為了更有效地追究商标直接侵權責任，是商标專有權的擴張。我國商标法規定了商标間接侵權制度，在涉及到專業市場開辦方或網絡平台提供服務的商标侵權案中，法院通常會認為，專業市場或網絡平台開辦方雖未實施直接侵權行為，在明知商戶或者經營者實施直接侵權情形下，卻未及時采取必要措施導緻擴大侵權後果的，可構成間接侵權。在“CHANEL商标侵權案”中，法院認為市場開辦方收到權利人的警告函後，知曉銷售侵權商品的商戶的具體信息，未及時采取相應必要措施制止商戶實施商标侵權行為，構成商标間接侵權。此類區分拓展了商标權的控制範圍，為商标權人提供強有力的司法保護。

（三）商标侵權判斷法律規範的體系化司法适用

1.混淆可能性的司法認定原則

商标法既屬于市場法則，也屬于符号和語言規範。法律隻有一個主要的功能即服務功能，它提供一套制度化的安排，這種制度安排是當事雙方相互間的權利和義務，以及必要的情況下法院的介入。混淆可能性的認定應當遵循一定的基本原則：一是綜合判斷原則。混淆可能性的認定，應當綜合考慮商标侵權案件中的各種複雜因素，包括被訴标識與涉案商标之間的近似程度、被訴侵權商品或者服務與涉案商标核準使用範圍是否相同或類似，涉案商标權的顯著性和知名度、被訴侵權人使用的意圖等，但混淆可能性是多方面因素的綜合結果，無法指定某一因素為認定混淆可能性特别重要的考量因素，也不能單獨憑借某一因素來判斷混淆可能性的存在。二是個案認定原則。商标法上的混淆可能性并非抽象可能性，而是根據個案中考量混淆因素進行判斷，這些因素評價後具有現實證據基礎的法律事實，在證據法上屬于具有高度蓋然性的可能性。在具體個案中，單一因素的相關性和重要性可能發生轉換。三是利益平衡原則。商标混淆可能性的判斷要合理平衡商标權人、其他競争者、消費者和社會公共利益之間的利益。商标法保護商标權的目的是維護“不同市場主體的利益、促進有效競争，從而促進市場經濟發展的目的”，維系商标權人與競争者就特定商标的競争性利益的平衡。權利人所主張商标侵權訴訟中，法院應當依據商标法的立法宗旨和商标使用的具體場景，準确把握混淆可能性的判斷标準。

對于商标侵權的比對原則而言，應當以相關公衆的一般注意力為準進行判斷，注重整體比對、要部比對和隔離比對方法。無論商标相同或近似以及商品或者服務相同或類似，均不是商标侵權判斷的構成要件。法院還應當考慮其他證據包括被訴侵權人的主觀意圖和消費者實際混淆的證據等。在 “奧普商标侵權案”中，法院認為商标侵權判斷的标準在于是否構成市場混淆而不是保護商标标識本身，不構成市場混淆的商标使用行為，不屬于商标侵權行為。

2.商标侵權救濟規範體系的适用規則

商标及商品之近似，并不等于混淆，僅是有可能導緻混淆之虞的原因。商标法第57條第1項為推定混淆可能性标準；其第2項規定可分解為以下三種情形下的被訴侵權标識使用場景：一是商标相同以及商品或服務類似；二是商标近似以及商标或服務相同；三是商标近似以及商品或服務類似。商标權利保護與防止消費者混淆是一體兩面，法律救濟的目的也是在于避免市場混淆。除非商标權人能夠證明有可能導緻消費者混淆、誤認的結果，否則不能獲得救濟。司法在進行混淆可能性考量時應當回歸市場，着眼于侵權人在市場環境下使用标識行為的具體場景，導緻消費者混淆可能性因素進行考量，保護消費者不受混淆之虞。商标侵權判斷主要涉及對相關公衆、商标近似、商标類似等基本概念或事實的界定，以及人民法院對商标侵權行為認定遵循的原則。商标法第57條第2項法律規範已引入混淆可能性标準，近似商标以及類似商品、服務的判斷則不能再包括混淆可能性，否則會導緻法律條文的語義重複。但2020年最高人民法院司法解釋所涉上述條款并未進行修改，實屬憾事。

就商标法第57條第3項而言，銷售行為屬于商标使用侵權形态的具體化，商标法的這種立法體例不僅違背商标侵權行為的體系化構建，還割裂了銷售商品行為與混淆可能性之間的聯系，銷售商品行為獨立化進而導緻商标權中不包括銷售權的尴尬局面，造成了商标法中商标侵權體系和商标權利體系的紊亂。在進行侵權判斷時，法院應依據第1項或者第2項規定來進行侵權判斷，銷售行為僅僅是商标使用的具體行為，可由商标侵權基本類型所包含。商标法第57條第4項為僞造、擅自制造他人注冊商标标識或者銷售僞造、擅自制造的注冊商标标識的行為，屬于立法者所拟制的侵害商标權的行為，本質上可能構成侵犯商标權的預備行為。該條第5項屬于反向混淆行為侵權形态，屬于獨立的商标侵權法定類型。在“新百倫商标侵權案”中，法院生效判決認定商标侵權類型屬于反向混淆，構成商标侵權。商标法第6項屬于商标間接侵權，上文已經論述，不再贅述。《商标法實施條例》第76條、商标法司法解釋第1條所規定的商标侵權行為，均屬于商标法第57條第2項法律規範所規制基本類型。商标法司法解釋第3條将商标作為計算機域名進行電子商務的商标侵權行為，屬于獨立的商标侵權法律形态，如在“美商公司與藍飛公司等商标侵權案”中，法院生效判決認定被訴侵權人将被訴侵權标識“mcnba”作為網站域名，通過該域名進行與被訴遊戲相關的電子商務交易，侵害了涉案“NBA”商标權。

英國法官丹甯指出，法律應當是公正的，如果要人們有一種義務感，那麼法律必須盡可能地與公正保持一緻。當法律過于強調對權利人保護而忽視對商标所産生的差異化時，則很大程度上會妨礙競争，助長了市場的壟斷情勢。市場環境下的商标本質上更是一種競争工具，即市場主體通過對商标等抽象物的擁有而得以從市場競争的壓力之下解脫出來。商标标識、商品類别的物理屬性既不能對混淆可能性的限制功能，也不能對混淆可能性産生決定作用。商标法的價值在于市場競争的公平和自由，商标法的規範意旨是防範市場混淆，鼓勵競争。保護商标就是保護商标權人的市場競争力，禁止混淆就是保護商标權的市場占有率。商标侵權的判斷标準是某種行為是否構成商标侵權的基本尺度，決定了商标權保護的具體範圍及保護強度，它不僅是實現商标保護基本目的的根本工具，也是調整商标保護基本政策的重要手段。人民法院要依照法律的規範意旨，以混淆可能性為法技術手段，結合商标法的基本法理對法律所保護商标權進行符合立法目的的解釋，并在法律适用中充分發掘規範制度目的，最終通過規制市場混淆實現保護商标權的目的，因為商标法“授予私人以權利或權力，那麼這些權利或權力就必須得到其他私人的尊重，而且在它們遭到侵害時應當得到司法機關的保護”。

來源：《電子知識産權》2022年第7期

編輯：梵高先生

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