一、案例索引

1、最高院《南昌市威汀置業有限公司、安徽新視野門窗幕牆工程有限公司建設工程施工合同糾紛其他民事民事裁定書》，案号（2021）最高法民申1301号，裁判法官黃鵬、李延忱、郁琳，裁判日期二〇二一年四月六日，案例發布日期二〇二一年九月八日。

2、江西高院《南昌市威汀置業有限公司、安徽新視野門窗幕牆工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》，案号（2020）贛民終957号，裁判法官黎章輝、肖玉華、趙建豔，裁判日期二〇二〇年十二月十六日，案例發布日期二〇二一年一月六日。

二、案情簡介

發包方：威汀公司

承包方：新視野公司

案涉工程：新力·閱江商業中心1-4#、7-11#樓外立面幕牆裝飾施工工程

1、雙方簽訂《建設施工合同》約定：包工包料的方式，質量要求合格，本合同為固定總價合同（具體清單詳見附件），合同價款3000萬元。該合同第7.3條約定因設計變更引起的增加工程及按合同約定辦理的有效現場簽證，實行按月審核，但增加的合同價款待工程竣工結算完成後再行支付。

2、合同簽訂後，2016年8月18日新視野公司按要求進場施工，2018年5月21日涉案工程竣工驗收合格。

3、法院委托進行工程造價司法鑒定，工程鑒定造價為29138400.17元，原審法院扣除新視野公司鋁闆吊頂收口未做涉及的金額1245079.71元，原審法院認定本案最終工程造價為27893320.46元。發包方認為竣工圖紙和招标圖之間的差價4990444.59元應予扣除，扣除後的工程造價應為24147955.58元（即29138400.17元-4990444.59=24147955.58元），原審并未支持。發包方向最高院申請再審。

争議焦點：竣工圖紙和招标圖之間的差價4990444.59元是否應扣除？

三、最高院裁判摘要

經查，二審法院認為，雙方簽訂的《建設施工合同》合法有效，對雙方具有約束力；根據該合同第7.8.1條約定，案涉工程結算價＝合同包幹總價＋變更簽證＋獎罰，即案涉工程造價應由包幹總價、變更簽證、獎罰三部分相加組成。鑒定的案涉工程造價29138400.17元并無不當，應予确認；新視野公司鋁闆吊頂收口未做涉及金額1245079.71元，本着實事求是、公平公正的原則，應予扣除，故最終工程造價為27893320.46元。

威汀公司主張，鑒定機構以招标圖鑒定案涉工程造價29138400.17元錯誤，應以設計變更後的竣工圖為依據鑒定工程造價；案涉工程竣工圖比招标圖的工程量造價減少4990444.59元，應從工程總造價中予以扣減。根據威汀公司所提再審請求和理由，其主張的案涉工程造價為24147955.58元。對此，新視野公司提出，本案應以合同約定的固定總價＋雙方确認的變更工程計算工程造價，招标圖與竣工圖存在差異，并不影響涉案工程按固定總價的方式核算。

最高院認為，根據在案證據材料反映，雙方簽訂的《建設施工合同》屬于固定總價合同，包幹價格原則不變，但在符合雙方約定的“變更簽證”和“獎罰”條件下，可以對工程造價進行調整。固定總價合同在訂立時即約定明确的包幹總價，此時可以參照招标圖定價，而不具備以竣工圖為依據定價的條件。如果最終工程造價仍以竣工圖為依據結算，則有悖訂立固定總價合同的本意。在雙方未就變更工程量達成一緻的情況下，承包人因實際工程量增減而對工程造價盈虧在一定程度上承擔風險或者享有利益，亦符合固定總價合同目的。因此，本案鑒定機構按照雙方約定的固定總價合同計算方式，參照招标圖鑒定工程造價，二審判決予以采信，并無不當；二審在鑒定價格的基礎上，扣除實際未發生的工程量金額，确定最終工程造價，亦無不當。

本院（最高院）還注意到，威汀公司主張4990444.59元應從案涉工程造價中扣減的主要依據是，經其申請在一審時出庭作證的鐘某提供的專業性意見。本院認為，所謂專家證人意見仍屬于證人證言，不同于鑒定意見。鐘某系由威汀公司單方申請出庭作證，新視野公司對鐘某所證内容提出異議，鐘某證言所提意見與經一審法院委托的鑒定機構出具的鑒定意見不一緻，二審對鐘某證言不予采信，并無不當。

四、啟示與總結

總價包幹（固定總價），包而不死，包而不全，常常引發糾紛，而糾紛的根源往往是包幹範圍和條件不夠清晰、明确，一方面由于工程圖紙設計深度不夠、考慮不周、存在漏項、工程量計算錯誤等先天缺陷所緻，另一方面由于工程主、客觀條件發生變化，産生設計變更，緻使承包方當初的報價基礎、條件、環境發生變化。總價包幹，工程量多了承包方反悔想加價，量少了發包方反悔要扣錢，雙方無法達成一緻，便引發糾紛，這就是病根。現在工程行業還很難做到“願賭服輸”，談契約精神還為時尚早，無論是政府工程還是民間投資工程，發包方的心态是“量多了要扣、量少了沒有”，政府項目發包方委托的審計更是如此；承包方的心态是“量少了要加，多了不能扣 ，否則停工”，遇到民間投資項目的發包方，承包方愈發明顯。

如果工程做完了，算賬時起糾紛、打官司，對法院和律師來說還不是最麻煩的，無非是根據施工合同的約定和雙方簽證等證據材料來認定造價 。最麻煩的是工程沒有做完，雙方就已經起糾紛、打官司，工程爛尾，工程無法按期交付（交房），發包方被拖死，公衆利益受到裹挾，如何結算争議又大。因為工程沒有幹完，合同約定固定總價無法采用，此時到底是按定額按實結算，還是按照已完工程量的比例結算，争議很大。根據定額按實結算，沒有考慮到施工方投标報價的讓利，往往施工方比較滿意，發包方不滿意；根據已完工程量的比例結算，而工程不同部位的利潤不一樣，例如裝修工程的利潤大于土建工程，就土建工程而言，樁基利潤比上部結構要大，如果按比例結算，施工方覺得不公平。

此時結算的原則應當是利潤平衡和利益均衡原則。最高院公報案例《青海方升建築安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛案》（案号：（2014）民一終字第69号）就體現這個裁判觀點，最高院認為“對于約定了固定價款的建設工程施工合同，雙方未能如約履行，緻使合同解除的，在确定争議合同的工程價款時，既不能簡單地依據政府部門發布的定額計算工程價款，也不宜直接以合同約定的總價與全部工程預算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格的方式計算工程價款，而應當綜合考慮案件實際履行情況，并特别注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素來确定。”

總價包幹（固定總價）易起糾紛，選擇固定總價合同一定要慎重，我個人以為對工期比較短（6個月以下），工程結構簡單，設計比較成熟，造價比較低（50萬元以下）的小型工程可以謹慎采用。

綜上，總價包幹量多了承包方要反悔，量少了發包方要反悔，這或許是定數，大家要慎重選擇固定總價合同！

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