在疫情逐漸常态化的今天，如何規範用工，讓人力資源發揮最大的作用，已經上升為與企業命運息息相關的話題。其中，勞務派遣用工是企業人力資源的有效補充和活性劑。

2022年8月，上海市人力資源和社會保障局、江蘇省人力資源和社會保障廳、浙江省人力資源和社會保障廳、安徽省人力資源和社會保障廳聯合印發了《長三角地區勞務派遣合規用工指引》（以下簡稱“《指引》”），為企業規範勞務派遣用工提供了詳細的指導，同時也宣告政府部門在後疫情時代會更加重視勞務派遣用工的合規。

在企業并購盡職調查中，目标公司的勞務派遣情況，也一直是盡調的重要關注點之一，尤其針對員工人數動辄上千，且慣常使用勞務派遣或勞務外包員工的勞動密集型企業，此類問題尤為突出。本文中，筆者将從《指引》出發，結合以往的企業并購和勞動法相關實務經驗，從收購方視角，介紹企業并購交易過程中如何對目标公司勞務派遣用工情況進行盡職調查的經驗分享。

一、《指引》為勞務派遣盡職調查提供了理論指南

《指引》是長三角地區各省級人力資源和社會保障主管機關第一次共同發布的政策指引，其闡述了用工單位和勞務派遣單位在勞務派遣用工過程中應注意的事項和重點關注的法律問題，分為用工單位、勞務派遣單位、勞動糾紛處理三章，總共二十二點，并附有一份《勞務派遣勞動合同》參考文本。

《指引》的法律位階雖不高，但它很好地做到了将法律理論要求與實踐熱點問題相結合，對于勞務派遣用工盡職調查相關業務不太熟悉的收購方來說，不失為一部較好的“入門指南”。具體而言，《指引》的亮點頗多，簡述如下：

1. 區分勞務派遣與勞務外包

勞務派遣和勞務外包是兩種不同的法律關系，但是外在形式上二者也有許多類似，因此，很多人會認為二者很難區分甚至誤将二者混同。《指引》分别從主體、崗位要求、法律關系、支配與管理、工作成果衡量标準、法律适用這六個方面對勞務派遣與勞務外包作了區分，可以視為官方對勞務派遣和勞務外包内涵的解釋。

此外，就實務中經常探讨的防範“假外包、真派遣”的方法，《指引》也表明了立場。根據《指引》規定，存在以下情形的勞務外包可能會被監管部門認定為勞務派遣而非勞務外包：

(a) 承包單位的勞動者在企業的生産經營場所使用企業的設施設備；

(b) 承包單位的勞動者接受企業的指揮管理、按照企業的安排提供勞動；

(c) 承包單位的勞動者以企業的名義提供勞動。

因此，在勞務派遣盡職調查過程中，收購方首先需要明确目标公司的用工模式是否符合法律規定的勞務派遣，是否存在“假外包、真派遣”的方式；如果存在“假外包、真派遣”，則需要建議目标公司補強勞務派遣的相關流程和合同約定，做到用工合規。

2. 禁止集團公司打包核算勞務派遣用工比例

人力資源和社會保障部《勞務派遣暫行規定》第四條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

實操層面，有些企業為了符合上述10%的比例要求，會将同一集團公司下屬企業的員工統一計算“用工總量”作為分母，從而得以突破前述比例要求，而進一步規避相關法律責任。而《指引》明确禁止了集團公司“打包”核算的形式，規定同一集團公司下各所屬企業應當分别按照上述的10%比例計算勞務派遣用工比例。

在盡調過程中，如果發現目标公司的勞務派遣用工比例超過10%，一般可考慮采取如下措施進行整改：

(a) 縮小“分子”：建議目标公司将多餘被派遣員工退回，或将存在繼續用工需求的被派遣員工聘用為正式員工；

(b) 擴大“分母”：目标公司在增加招錄正式員工，以使訂立勞動合同人數這一“分母”擴大，将勞務派遣用工比例整體控制在10%以下；

(c) “内部調劑”：在目标公司為集團下述企業或存在其他關聯公司的場景下，可将超出10%用工比例的公司和未超出用工比例的關聯公司之間的員工安排進行調劑，使得集團内每一所屬企業均合規使用勞務派遣員工。

3. 不建議另行約定退回權

針對現實中經常存在企業在《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》以外，另行約定其他勞務派遣退回用工的情形，各地法院對額外約定的退回情形是否認可也存在不同态度。

此次《指引》明确表示并重點提示，不建議用工單位和勞務派遣單位在《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》已列舉了用工單位可退回被派遣勞動者的情形之外再約定其他退回情形，否則由此産生争議訴諸法律，可能會得不到勞動人事争議仲裁機構和人民法院的支持。

因此，在盡職調查過程中，收購方需要重點關注目标公司勞務派遣合同中約定的退回情形是否超出法律規定，若存在非法定的退回情形的，建議目标公司修改相關合同以符合法律的規定。

二、《指引》指導下，勞務派遣盡職調查的其他“關注點”

在企業并購盡職調查過程中，除上述《指引》折射出的考量要點外，筆者結合其他相關法律法規，也梳理了盡職調查過程中其他常見的勞務派遣法律問題，建議收購方在盡職調查過程中一并進行重點關注：

1. 勞務派遣崗位是否符合“三性”要求

《勞動合同法》規定，勞務派遣用工隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上适用。其中，臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；需要注意的是為避免企業将常設崗位的用工期限分割成多個短期用工期限，這裡的“存續時間”應為該崗位所實際存在的時間，且非被派遣勞動者的實際在崗時間；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫産學習、休假等原因無法工作的一定期間内，可以由其他勞動者替代工作的崗位，例如員工休病假、女性員工休産假、工傷員工停工留薪等。

輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。《勞務派遣暫行規定》第三條第二款規定，“用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定，并在用工單位内公示”。在這一規定的基礎上，《指引》明确用工單位應通過民主程序的具體步驟，界定本單位的輔助性崗位。即第一步，用工單位制定輔助性崗位目錄清單，提交職工代表大會或者全體職工讨論；第二步，與工會或者職工代表平等協商，确定輔助性崗位；第三步，在本單位内公示。

因此，我們建議在盡職調查過程中，收購方應核查：

(1) 目标公司的勞務派遣崗位是否符合上述“三性”的認定标準和要求；以及

(2) 對于涉及的輔助性工作崗位，目标公司是否進行了相應的民主程序，審閱輔助性崗位目錄清單、職工代表大會或者全體職工會議通知、議案、記錄等，以及崗位的公示文件等。

若盡職調查中發現目标公司存在超出“三性”範圍使用派遣員工的情形的，收購方可要求目标公司将勞務派遣員工聘用為正式員工或将其退回勞務派遣單位。

2. 未取得勞務派遣許可證但實際從事勞務派遣業務

實踐中，存在一些勞動密集型企業經營範圍不包括勞務派遣，也未取得勞務派遣經營許可證，卻實際将本單位員工派駐到其他單位工作的情況。特别是在疫情時代和後疫情時代，企業因為偶發的疫情封控導緻人力資源匮乏，需要借調其他企業空餘的人手；而人手相對空餘的企業也想通過出借人力資源，盤活企業資源，帶動員工的工作積極性。

但我國《勞動合同法》和《勞務派遣暫行條例》明确規定了企業需要取得勞務派遣經營許可證後方可從事勞務派遣業務，否則将面臨相應的行政處罰風險。《指引》也重申了上述法律規定的态度和要求。因此，在盡調過程中，如果目标公司存在這種違規情形，我們建議收購方可要求目标公司：

(a) 如該等用工模式僅為短期安排，可将用工模式調整為靈活用工模式，如勞務外包、借調等。

(b) 對于長期存在該等用工模式的企業，可考慮申請取得《勞務派遣經營許可證》。為此，須确認目标公司是否滿足《勞務派遣行政許可實施辦法》中所列明的《勞務派遣經營許可證》取得條件，包括注冊資本要求、經營場所、設施要求和管理制度要求。

3. 對勞務派遣相關合同的審閱

盡職調查中，對勞務派遣相關合同的審閱，通常着眼于勞務派遣員工的勞動合同和勞務派遣協議條款本身以及合同履行情況兩個方面。

(a) 合同約定是否合規

對勞務派遣員工與勞務派遣公司簽訂勞動合同條款的審閱主要關注合同條款的完整性與合法合規性。根據我們的經驗，需要重點核查勞務派遣員工的勞動合同中如下條款是否符合法律法規的規定。收購方也可以參考《指引》所附的《勞務派遣勞動合同》（參考文本）進行核查：

(i) 合同期限是否為2年以上固定期限合同；

(ii) 對于退回權和合同解除的約定是否超出法定情形；

(iii) 社保和公積金繳納的約定是否符合法律規定。

而對于目标公司與勞務派遣公司之間訂立的勞務派遣協議，則應核查是否就雙方的權利義務作出明确詳細的約定，防止在履約過程中因約定不明而産生糾紛，如勞務派遣單位未按照協議約定支付工資情況下的違約責任、勞動合同解除時用工單位的賠償或報銷責任等。

(b) 除審閱合同條款本身外，收購方還應當核查員工清單中記載的勞務派遣員工的合同履行情況，并重點關注以下問題：

(i) 是否存在工資支付、個稅代扣代繳、社保和公積金繳納不合規的情形；

(ii) 是否存在目标公司或者勞務派遣公司違約的情形；

(iii) 就該等勞務派遣員工，目标公司是否存在任何未決或潛在的勞動糾紛。

同時，我們也建議收購方根據盡調情況在交易文件中增加相應的陳述、保證和賠償條款，要求賣方和/或目标公司就勞務派遣用工情況進行充分的披露和保證，并就可能發生的不合規情形承擔相應的賠償責任。

随着國家與長三角地區勞動保障部門對勞務派遣用工管理的持續關注，以及勞務派遣員工維權意識的增強，在并購交易盡職調查中及時發現目标公司勞務派遣用工模式所存在的潛在問題并排除相關風險，對确保交易的安全性和成功性顯得尤為重要。并購交易的雙方除了需要關注并購交易的經濟性外，也需要關注其中的用工合規性，讓交易具有更高的ESG投資價值。

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