【建設工程】挂靠協議和建築合同的法律效力及責任承擔

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》中規定導緻合同無效的情形有:(1)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；(3)建設工程必須進行招标而未招标或者中标無效的；(4)承包人非法轉包、違法分包建設工程的；(5)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的。鑒于目前國内建築市場借用挂靠資質的情況非常普遍，因此對于建築合同無效，法律有特殊規定，即使合同無效，但是如果經驗收工程質量合格，承包人也可以參照合同約定要求建設單位支付工程價款，這樣就最大限度地保護了建築承包人的合法權益。

我國實行嚴格的建築資質管理制度，但是由于申辦建築資質具有一定的限制，因此在目前的建築市場内，挂靠借用資質的現象非常普遍。所謂挂靠，是指單位或個人，在未取得相應資質的前提下，借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。現就建築合同中挂靠協議的有關問題作如下探讨。

一、挂靠産生的原因

在建設工程各方當中，“身段”最為“靈活”的當屬工程實際承包方。由于建築法不允許個人承攬工程，故挂靠人通過挂靠到一家有資質的建築企業，然後以該建築企業的名義通過“運作”招投标程序，“合法”取得某項建設工程，然後該挂靠人就可以“名正言順”地進行工程建設了。挂靠人通過向被挂靠的施工企業交納一定數額的“管理費”方式，以被挂靠的施工企業名義與建設方簽訂施工合同并辦理各項手續後，由挂靠人直接實施建設工程的全部施工任務。被挂靠的施工企業隻承擔形式上的“管理”責任，并不具體承擔工程的技術、質量及經濟責任。

二、挂靠關系與其他法律關系的區分

挂靠不同于企業承包，後者的标的在于企業的經營權，而前者的标的在于建築資質等級，而不是建築企業的經營權，形成挂靠關系後，出借人的經管并不發生變化和轉讓。挂靠也不同于工程承包或分包，後者的标的是建築工程合同中的權利義務。

由于挂靠的核心是借權或授權，因此從這個意義上講，挂靠關系與委托同關系相似。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現在：

1.被挂靠人為建築企業，而受托人不限于此;

2.雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務由委托人承擔，而挂靠協議則約定信用人借權經營的後果由借用人自負;

3.在有償的情況下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務，并通過完成一定的事務而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而挂靠人卻要向被挂靠企業支付一定的所謂管理費；

4.受托人是為委托人完成事務，挂靠人卻是為自己完成事務；

5.委托合同的标的是履行委托事務，挂靠協議的标的則是建築資質等級挂靠關系與代理關系的區别是比較明顯的。所謂代理，是指代理人在代理權限内，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。代理關系有三方當事人，即代理人，被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰承擔責任的問題，其中前二者之間為代理的内部關系，即委托關系，後二者之間為代理的外部關系，是真正的合同相對人，行為人也即代理人在表意時，體現出的被代理人的人格。

從上面的分析可以看出，挂靠并不等同于代理，前者隻相當于代理的内部關系。如同委托關系一樣，挂靠通過一定的條件或行為，可以轉化為代理。其包括兩方面:第一，是以誰的名義進行的交易行為。由于代理是三方當事人之間的關系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行事，以體現出被代理人的意志，此為形式要件。第二，被代理人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一緻，代理始得成立，也就是說第三人應當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對被代理人的信任。此為實質要件。隻有該兩個條件同時具備時，才發生挂靠向代理的轉換，欠缺任何一個條件、轉換的連接點即不存在，行為人的行為将被視為其與第三人之間的獨立交易行為。很顯然，這是由代理關系的法律特征所決定的。

三、訴訟中挂靠關系當事雙方對第三人債務的承擔

如前所述，挂靠不等同于代理，但前者相當于代理的内部關系。确定挂靠關系中當事雙方對第三人債務的承擔也可以比照現有法律對代理關系的規定。但應注意的是，在挂靠經營中挂靠人經營活動并非都以被挂靠人的名義進行，在挂靠經營期間，挂靠人有可能實施一系列的買賣(建築材料)、租賃(建築設備)以及借款等民事法律行為、并因此與第三人形成債權債務關系，因此對具體案件應具體分析，挂靠關系雙方并不必然承擔連帶責任。在建築挂靠經營中，借權經營本身是違法的，它不但違反了建築法的禁止性規定，擾亂建築市場的秩序，給工程安全帶來隐患，而且對工程的甲方(即建築方)形成欺詐，因而是違法的，而且挂靠雙方都是明知甚至是積極追求的，因此其承擔連帶責任是有法律根據的。但是需要注意的是，由于違法的是借權經營本身，因此該連帶責任指向的範圍和對象應當是就建築合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承擔連帶責任，而不能得出隻要存在挂靠關系，被挂靠人就應當承擔連帶責任的結論。

四、挂靠合同的效力認定

對于挂靠行為，由于違反和規避了法律對建築企業資質的強制性規定，因此合同是無效的。如果挂靠借用資質的工程承包合同發生糾紛，起訴到法院的，一般應以挂靠施工單位和被挂靠施工單位作為共同訴訟人起訴或應訴。如果施工單位挂靠其他建築施工企業，并以被挂靠施工企業名義簽訂施工合同的，被挂靠建築施工企業不願起訴的，施工單位可作為原告起訴，不必将被挂靠建築施工企業列為共同原告。挂靠人與被挂靠人對建設單位因此而造成的損失對業主建設單位承擔連帶賠償責任。但是，如果建設單位明知挂靠而簽訂合同的，視為其具有過錯，可以适當減輕挂靠人與被挂靠人的責任。因此，盡管挂靠借用資質可以給企業帶來一定的經濟效益，但是法律風險也必須是共同的。

五、挂靠的工程款的結算

挂靠借用資質的行為被依法認定為無效後，就不可避免地會産生工程款結算糾紛。根據相關法律規定，這種情況下工程款如何結算取決于工程是否竣工驗收合格。建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，這裡要充分注意，隻是“參照合同約定支付工程價款”，而非“按照”合同約定支付工程價款，也就是說支付的工程款不一定是事先約定的那個金額，也沒有以工程定額為标準，通過鑒定确定建設工程價值的補償原則，在這裡司法解釋制定者是采用“折價補償”的方式處理無效合同的。建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分别處理:修複後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人修複費用的，應予支持；修複後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題解釋》規定，在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同，導緻建設工程施工合同無效的，人民法院可以根據《民法通則》第134條的規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

六、處理該類糾紛應注意的問題

第一，以合同為依據，堅持合同相對性。審理合同糾紛案件的主要依據是合同，合同是相對人之間的合同，其權利義務隻能約束相對人，合同法關于合同相對性的突破主要隻規定了情況，即代位權與撤銷權。除此之外，不能任意突破合同相對性，要以意思表示而不能以物的性質或物的流轉方向作為判斷合同相對人的标準。

第二，尊重當事人的訴訟權利與制止當事人的濫訴行為相結合。要尊重當事人的選擇權，不能以法官的意志取代當事人的意思表示。要禁止權力濫用維護誠實信用的民事訴訟秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告特别是依職權追加被告時，要以諸被告存在承擔連帶責任或按份責任的可能性為前提，在适用連帶責任時，要有法律上的依據或合同上的約定，不能濫用連帶責任。

第三，正确判斷挂靠經營活動中各類合同的效力。挂靠協議或建築合同本身的無效并不必然導緻挂靠經營活動中其他交易行為的無效。一是認定合同無效，隻能依據合同法第52條規定，而不能是其他，隻要不屬于該條規定的交易，就應當認定有效。從實踐來看，這些交易不屬于第52條規定情況的占大多數，即使有無效的，也是因為違反了第52條的規定，而不是因為建築合同或挂靠協議無效。二是不能以交易行為本身構成借權經營行為的一部分而認定無效。雖然這些交易行為與實施建築工程有一定事實上的牽連，但前者畢竟是一個獨立的、可以分開的法律行為，況且實施這些交易行為完全可以出自挂靠人自己的意願，是不需要借權的。

主體之間的買賣、租賃等非挂靠關系，正确區分代理關系與非代理關系。要依實體法規定的代理的構成要件及不同類型，結合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關系的外延，不能僅憑挂靠身份的存在就推定構成代理，僅憑挂關系違法就認定對所有交易都承擔連帶責任，防止在法律關系和交易主體上産生混滑、以緻不适當地突破合同相對性。

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