因違法具體行政行為對上訴人合法權益造成的損失，應由被上訴人予以賠償。上訴人瑞金市雲石山鄉田村建材廠已建成多年，且在城鄉規劃法實施之前開始經營使用，直至被上訴需征收廠房占用的土地才停産，故上訴人的建築物，與一般的違法建築應有所區别。被上訴人在對上訴人進行征收之前應當依法予以甄别，作出處理，不能簡單将無證房屋一律認定為違法建築，不予征收補償；違法拆除因曆史形成的無證房屋造成損失的，也不能簡單以無證房屋即為違法建築為由，不予行政賠償。行政賠償的項目、數額不得少于被征收人通過合法征收補償程序獲得的行政補償項目、數額。

審理法院：　江西省贛州市中級人民法院

案　　号：　（2021）贛07行終40号

案　　由：　行政賠償

上訴人（原審原告）：瑞金市雲石山鄉田村建材廠，住所地：瑞金市雲石山鄉田村。

上訴人瑞金市雲石山鄉田村建材廠因強制拆除房屋或者設施及行政賠償一案，不服于都縣人民法院（2020）贛0731行初165号行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理，現已審理終結。

原審判決查明，瑞金市勝利大道（現更名為長征大道）西延項目建設需要征收雲石山鄉田村村部分集體土地。原告廠房所占土地處于征收範圍内。2015年7月29日瑞金市政府辦公室關于經開區工作協調會議紀要明确沙洲壩鎮、雲石山鄉負責經開區2015年第一批需征收1374.23畝用地的征收工作。2018年2月4日，瑞金市政府辦公室作出瑞府辦發﹝2018﹞12号關于印發《瑞金國家經濟技術開發區國有、集體土地上房屋征收與補償安置方案》的通知。2018年3月22日，贛州信元資産評估事務所出具《關于拟征收補償事宜涉及的瑞金市雲石山鄉田村建材廠擁有的資産價值項目資産評估報告》（贛信元評報字【2018】第049号）載明：固定資産-房屋建築物評估價值506，018元；固定資産-構築物及其他輔助設施評估價1，537，895元，固定資産-機器設備評估價661，594元，無形資産-礦業權評估價值18，297元，以上總計2，723，804元。2018年3月30日，瑞金市征收辦向雲石山鄉政府作出複函，建議将瑞金市雲石山鄉田村村勝利大道項目房屋征收補償估價表中的磚窯棚的單價由360元/㎡控制在260元/㎡以内，其他無意見。2018年8月3日，雲石山鄉政府出具說明，稱田村建材廠是因政府征地拆遷（勝利大道）導緻停産。

同年8月12日，被告雲石山鄉政府向瑞金市政府作出雲府字﹝2018﹞85号《關于長征大道紅線内磚廠評估意見的請示》，内容如下：“根據曾憲柏常委、副市長批示精神組織評估公司對磚廠進行了評估，具體評估情況如下：1、辦公房，磚木結構，面積89.96㎡，補償單價240元/㎡，評估價21，590元；2、附屬房，簡易結構，面積58.56㎡，補償單價125元/㎡，評估價7320元；3、磚窯棚，工程量1950.18㎡，單價360元/㎡，評估價702，065元；4、竹棚，工程量308.14㎡，單價70元/㎡，評估價21，570元；5、簡棚，工程量30.4㎡，單價40元/㎡，評估價1216元，1-5項評估價共計753，761元。我鄉将以上估價發函至市征收辦征求意見，根據征收辦複函意見，第3項“磚窯棚”補償價格不能超過260元/㎡，評估公司以256元/㎡計算“磚窯棚”補償金額為499，246元，該磚廠補償共計522，032元，請示可否按照此評估價格出具評估報告。”2018年11月22日，雲石山鄉政府作出雲信辦複字﹝2018﹞81号《信訪事項處理意見書》載明，2018年3月經贛州信元資産評估事務評估價為2，723，804元的評估報告市政府相關部門不認可，征收辦重新聘請了贛州市興達房地産評估有限責任公司評估，評估價為295，469元，與你們預期金額相差甚遠，就梁柱于2018年11月2日反映的田村建材廠征遷補償事宜建議通過司法途徑解決雙方分歧。

另查明，2017年11月17日，瑞金市市場和質量監督管理局向梁念華作出（瑞）市監（雲）責改【2017】01号《責令改正通知書》，認為其在瑞金市雲石山鄉田村從事燒結普通磚制造、銷售，未依法取得許可從事經營活動的行為，違反了《無證無照經營查處辦法》第二條的規定，根據《個體工商戶條例》第十一條規定，責令在2017年11月24日前向登記單位雲石山分局遞交可證文件。同日，瑞金市國土資源局向田村磚廠作出瑞土責字（2017）第16号《責令停止土地違法行為通知書》，認為該磚廠在田村村旗杆下小組違法用地行為違反土地管理法的相關規定，責令立即停止一切土地違法行為，聽候處理。2018年5月16日的營業執照載明，經營者梁念華、名稱田村建材廠、類型個體工商戶，注冊日期2009年12月28日、經營範圍紅磚制造銷售。田村建材廠所占用的土地為集體土地。2018年8月20日，原告位于田村村的廠房等建築物、生産設施設備等被拆除，被告支付了拆除費共計15，000元。

原審法院認為，本案證據中支付拆除費用的票據顯示拆除原告廠房的費用為被告支付，拆除行為是被告的意思表示。被告對此予以否定，但未提供充分的證據予以反駁，應當承擔舉證不能的法律後果。故被告應當對案涉拆除行為承擔法律責任。《中華人民共和國行政強制法》第三十四條、第三十五條、第三十六條、第三十七條規定，行政機關依法作出行政決定後，當事人在行政機關決定的期限内不履行義務的，具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。行政機關作出強制執行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出......當事人收到催告書後有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行記錄、複核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關可以作出強制執行決定。

第四十四條規定，對違法的建築物、構築物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限内不申請行政複議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。本案中，但被告未提供證據證明其對原告案涉房屋依法作出了強拆決定，也未提供證據證明在拆除原告的案涉房屋前，已經按照上述法律規定依法履行了催告、公告義務，保障了原告應當享有的陳述和申辯、要求聽證等權利，應當承擔舉證不能的法律後果。即使被告認為是依據土地行政征收行為決定拆除，前提也必須是與原告之間達成征收補償協議并履行補償義務之後才能行使。綜上，原告訴請要求确認被告拆除行為違法具有事實和法律依據，本院予以支持。關于賠償問題。《中華人民共和國行政訴訟法》第七十六條規定，人民法院判決确認違法或者無效的，可以同時判決責令被告采取補救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔賠償責任。國家賠償法規定，行政行為侵犯了行政相對人的合法财産的應給予賠償。具體至本案，原告雲石山田村建材廠的用地和建設未經相關部門的審批，系違法用地及違法建設，其在該宗地上搭建的建築物或構築物屬違法建築。對于拆除的違法建築，可以不予賠償。但原告對該建築物、搭建物的建築材料及廠内生産設施等享有所有權，是原告的合法财産，應當受到法律的保護。

本案原告接到行政機關停止違法用地行為以及恢複土地原貌的通知後，積極配合，及時停止了生産經營行為，并配合被告進行了搬遷和拆除。被告對于造成原告财産損失部分也作了财産價值評估，并向上級政府提起賠償請示，可以認定被告對造成原告财産的合理損失同意賠償。關于具體賠償金額問題。被告作出的雲府字﹝2018﹞85号《關于長征大道紅線内磚廠評估意見的請示》中提及的評估總價為753，761元的評估報告系被告對原告拟賠償财産委托第三方作出的評估。結合原告地上建築物、構築物為違法建築，對原告财産損失的賠償範圍僅為造成的直接損失，對不可回收利用的或已經作廢的不具有價值的材料、設施不屬于賠償範圍等客觀情況綜合評價可知，上述評估報告認定的财産範圍合理，評估價格客觀适當，可以作為對原告财産損失的賠償依據。

行政e機關對該評估報告的評估價值自行作出的變更于法無據，不能采信。故被告應當按照上述評估報告的評估結論即按總價值為753，761元對原告進行賠償。原告的其他主張沒有事實和法律依據，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第（一）項、第七十六條之規定，判決：一、确認被告瑞金市雲石山鄉人民政府于2018年8月20日對原告瑞金市雲石山鄉田村建材廠進行拆除的行為違法。二、限被告瑞金市雲石山鄉人民政府于本判決生效後三十日内向原告瑞金市雲石山鄉田村建材廠支付賠償款共計753，761元。三、駁回原告的其他訴訟請求。案件受理費50元，由被告瑞金市雲石山鄉人民政府承擔。

二審審理期間，被上訴人向本院提交村委會證明一份，證明楊遠軍是上訴人的合夥人之一，案涉的磚廠是由上訴人自行拆除。

上訴人瑞金市雲石山鄉田村建材廠質證意見，我們看到是村委會出具的證明，也不知道村委會哪位自然人通過自己的認知知道這個事實從而代表村委會，而且村委會也不存在證明上訴人建材廠的股東構成的資格，所以我們認為該份證據形式上不合法，同時村委會不能證明一個公司的股權結構，其不是工商登記部門，達不到其證明目的。

本院經審查認為，該份證據不能證明是楊遠軍為上訴人的合夥人之一，不足以證明案涉拆除行為與上訴人無關，本院不予采信。

本院經審理查明的事實與一審判決認定的事實基本一緻，本院予以确認。上述事實，有原審法院随卷移送的證據以及本院詢問協調筆錄在卷可以證實。

本院認為，本案的争議焦點在于原審判決被上訴人賠償上訴人753，761元是否有充分的事實依據。本案中，案涉拆除行為已被确認為違法，因違法具體行政行為對上訴人合法權益造成的損失，應由被上訴人予以賠償。上訴人瑞金市雲石山鄉田村建材廠已建成多年，且在城鄉規劃法實施之前開始經營使用，直至被上訴需征收廠房占用的土地才停産，故上訴人的建築物，與一般的違法建築應有所區别。被上訴人在對上訴人進行征收之前應當依法予以甄别，作出處理，不能簡單将無證房屋一律認定為違法建築，不予征收補償；違法拆除因曆史形成的無證房屋造成損失的，也不能簡單以無證房屋即為違法建築為由，不予行政賠償。行政賠償的項目、數額不得少于被征收人通過合法征收補償程序獲得的行政補償項目、數額。

因此，原審法院認定上訴人的建築物或構築物屬違法建築，依據不足，處理不當，本院予以糾正。在确定賠償數額時，原審法院僅以被上訴人一份請示中的評估金額作為賠償依據，認定事實不清。并且，該份報告在案件審理中沒有作為證據提交，當時并未形成正式的評估報告，僅為初評意見，該評估程序是否合法、評估節點、項目及金額是否合理，均無法查實。在上訴人未對該評估報告進行質證的情形下，原審法院直接采信請示中的評估金額作為賠償依據，程序違法。在雙方當事人在對賠償金額争議較大的情形下，原審法院應當查清拆除行為給上訴人造成損失的範圍，在确定賠償項目的基礎上，對于具體金額無法确定的，可以重新委托第三方評估機構進行評估。

綜上，原審法院對行政賠償部分的判決，認定事實不清，程序違法，應予發回重審。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（三）項之規定，裁定如下：

一、撤銷于都縣人民法院作出的（2020）贛0731行初165号行政判決第二項、第三項。

二、本案行政賠償部分發回于都縣人民法院重新審理。

一審、二審案件受理費共100元，由被上訴人瑞金市雲石山鄉人民政府負擔。

本判決為終審判決。

審判長　周洋發

審判員　劉定豐

審判員　陳煜龍

二〇二一年三月二十二日

法官助理　艾俊雯

書記員　黃　婷

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