案例背景

某國有資金占控股地位的依法必須招标建設工程招标，7月2日開始發布招标公告并同步發售招标文件，招标文件規定，投标人在中标公示期間撤銷投标文件或招标人發放中标通知書後無正當理由放棄中标導緻本項目重新招标的，該投标人不得參與本項目的投标。7月26日開标評标，A企業被推薦為第一中标候選人，7月30日發布中标候選人公示，7月31日A以公司項目經理生病為由書面提出放棄，因第二名報價比第一名報價高了近二百萬，比市場平均價高了近一百多萬，故招标人經研究決定重新招标。

01

招标人應當說不

第二中标候選人對招标人提出異議，理由是第一中标候選人在公示期内撤銷投标文件，其投标文件自然無效，因此第二中标候選人理所應當的成為第一中标候選人，因此在無其他瑕疵情況下，本案不應當重新采購而應當根據條例第五十五條規定，國有資金占控股或主導地位項目确定第一中标候選人為中标人。該說法正确嗎？

◆ 分析：該說法不正确。

◆ 理由：當評标完畢後，除評标委員會違法評審、招标人啟動履約能力審查等原因外，不得重新組織評審，在不重新組織評審的情況下第二中标候選人永遠隻能是第二中标候選人而不能直接将第一中标候選人否決後成為第一中标候選人。

條例第五十五條規定了第一中标候選人放棄中标的情形處理，本案中第一中标候選人撤銷投标文件本質上與放棄中标異曲同工，均屬其明确的意思表示，造成的法律後果就是要約的撤銷。第一中标候選人因此承擔相應法律責任。因此招标人依照第五十五條選擇重新招标是其采購自主權的體現。

本案例中盡管沒有證據表明第一中标候選人與第二中标候選人可能存在串通行為謀取不正當利益，但在第二中标候選人與招标人預期差距較大，或者依次選擇中标人對招标人明顯不利時，招标人應當選擇重新招标。（條例釋義對此有解釋，七部委30号令以及七部委12号令對這個地方也作了明确的規定，一方面防止招标人亂用權利，随意重新招标浪費大量時間成本人力成本甚至是采購成本，另一方面又為了增強競争性）

02

招标人有權說不

本項目二次招标時，A公司對招标人禁止A公司提出異議，理由是禁止投标屬于資格罰，資格罰隻能由行政監督部門作出，招标人無權作出禁止A公司參與二次招标競争的決定或者說就算作出決定，該決定因違法而無效。

◆ 分析：該說法不正确。招标人有權說不。

對于投标人無權參與投标，有兩種情況，第一種是叫法定，即當行政機關依法對投标人作出行政處罰，禁止其一定時期的投标資格；第二種叫約定，即招标人通過事先明示的方式與投标人達成協議，招标人投标人依約定一定的規則，如有違反則無權參與投标。

筆者認為，本案例中招标人對A公司說“不”是合理合法的。理由是有約定從約定，招标人在第一次招标時在招标文件中已經明示“投标人在中标公示期間撤銷投标文件或招标人發放中标通知書後無正當理由放棄中标導緻本項目重新招标的，該投标人不得參與本項目的投标”，A公司沒有對此提出異議，其投标行為是對該規定的一種默示認可，在明知該規定的情況下，無正當理由放棄中标就應當承擔由此造成的法律後果。

在民法中有一句很精典的名言“有法依法，無法依習慣，無習慣依法理”。對于本案例，盡管法律确無規定當A在中标公示期放棄中标會被禁止投标資格，但招标投标法有一個基本的原則叫誠實信用原則，A公司參與投标是自願的，公示期無正當理由放棄投标的行為屬于不誠信行為，該不誠信行為給招标人造成損失，因此招标人有權拒絕其參與第二次招标時的投标，讓A公司為其不誠信買單。

案例總結

為加大誠信體系建設，招标人有權對誠信投标作出規定和加以限制，但應當在招标文件中予以明示，當投标人發生不誠信行為時，應當啟動相應程序（比如公示制度、聽取陳述聲辯制度）。投标人應當誠信投标，否則最終隻能害人害已。

來源：易招标學苑 倪劍龍

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