抵押質押是實務中最常見的擔保措施，都需要簽署相應的合同。律師需要熟練掌握抵押質押合同的相關知識。

本文主要對抵押/質押相關名詞進行闡釋說明，并将抵押/質押與讓與擔保、以物抵債協議進行合同類型辨析，幫助律師更好判斷選擇合同類型。

【作者說明】如未特别說明，抵押/質押合同這幾節中有關起草審查方法是從債權人的角度出發的。為行文方便，文章可能用“擔保”一詞指代抵押、質押，擔保人指代抵押人、質押人，擔保合同指代抵押合同、質押合同，債權人指代抵押權人、質權人。

作者：李佳甜

01 抵押/質押相關名詞說明

（課程部分摘錄）

【主債權】

主債權指主合同中，債權人與債務人之間因債的法律關系所發生的原本債權，例如金錢債權中的本金、交付貨物的債權或者提供勞務的債權；主債權是相對于利息和其他附随債權而言，不包括利息以及其他因主債權而産生的附随債權。

注意在實務中，有時“主債權”用于指主合同中的全部債權（包括利息、附随債權），甚至在某些法規中也這樣使用。

本課程的“主債權”僅用于指主合同中的原本債權，并且提倡法律工作者這樣使用。

【主債務】實務中存在與“主債權”一樣混用的問題。本課程中“主債務”僅用于指主合同中的原本債務（不含利息、附随債務）。【質押/抵押标的】用以質押/抵押的物或權利。【實現質權/抵押權的費用】實現質權/抵押權的費用指擔保物權人在實現質權/抵押權過程中所花費的各種實際費用，如對出質财産/抵押财産的評估費用、拍賣或者變賣出質财産的費用、向人民法院申請強制變賣或者拍賣的費用等。【擔保物權的存續期間】擔保物權的存續期間是指權利人在一定期間内不行使權利，該期間屆滿後，其擔保物權消滅的期間。《物權編》419條規定，抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。根據物權法定的原則，實務中傾向于認定當事人不能自由約定擔保物權的存續期間。【讓與擔保、後讓與擔保】1.讓與擔保”包括兩種模式：（1）“買賣 回購”，即一開始就将對方的财産所有權轉移過來，同時約定，特定條件下或特定期限内，對方仍有權以約定價格将财産買回去。（2）雙方約定，如果未能履行債務，則該項資産所有權應轉移給債權人用于抵債。這種模式也被稱為“後讓與擔保”，因為是“債務到期不能履行之後再讓與”。2.讓與擔保存在法律效力問題。【轉質】質權人為擔保自己或者他人的債務，在占有的質物上再次設定質權的稱為轉質，所成立的質權為轉質權。因轉質而取得質權的人為轉質權人。轉質既可适用于動産質權，也可适用于權利質權。1.責任轉質質權人未經出質人同意，将質物轉質于第三人。2.承諾轉質經出質人同意，質權人在占有的質物上為第三人設定質權。

一、讓與擔保的含義

在标準合同課-各類擔保措施一節中

對“讓與擔保”有具體介紹，大緻要點是：

“讓與擔保”一般體現為下列兩種模式：

（1）“買賣 回購”，即一開始就将對方的财産所有權轉移過來，同時約定，特定條件下或特定期限内，對方仍有權以約定價格将财産買回去。

這是“一般讓與擔保”模式。根據《九民紀要》第71條規定，這種讓與擔保會産生“準擔保物權”效力。而且因為财産已經掌握在債權人手中，對債權人是較有保障的。

（2）雙方約定，如果未能履行債務，則該項資産所有權應轉移給債權人用于抵債。

這種模式也被稱為“後讓與擔保”模式，因為是“債務到期不能履行之後再讓與”。一般認為這種“後讓與擔保”實質上構成“流質、流押”因而無效，債權人并不能按照該約定取得所有權。

二、抵押/質押與讓與擔保的使用

抵押/質押與“一般讓與擔保”模式（先将财産所有權轉移過來），均可采用，都能起到擔保的作用，對債權人來說，實際效果相當，一般讓與擔保模式甚至更好。對于債務人一方來說，因為一般讓與擔保需要将财産所有權轉移給債權人，風險較大，因此不如抵押/質押更合适。

“後讓與擔保”則因無效而難以達到保障債權的效果，應先考慮采取抵押、質押或一般讓與擔保模式。如果不得已要使用，則必須提示當事人法律風險。

三、實務中往往是買賣受到限制的财産考慮采取讓與擔保

例如小産權房，無法買賣也無法辦理抵押登記，于是就會通過讓與擔保方式部分達到保障債權的目的。雖然這種讓與擔保的法律效力也存在風險，但對債權人來說，比沒有任何擔保多少要好一些。

以物抵債協議屬于無名合同，系指當事人雙方達成以他種給付代替原來給付的協議。這裡的“物”包括各類财産，所抵之“債”也可能是各種債務。

抵押/質押合同與以物抵債協議顯然不是一類合同，并不會發生混淆，隻有在特定的場景下，才可能構成“接近型”或“配套型”關系。

一、履行期限屆滿前達成的以物抵債協議一般無效，履行期限屆滿後達成的以物抵債協議一般有效。

履行期限屆滿前達成的以物抵債實際上就是流質流押，因而無效。

二、履行期限屆滿前想要采取擔保措施的，可以采取抵押、質押或者讓與擔保（實際交付），不宜采用缺乏法律效力的以物抵債。

既然财産所有人同意以财産抵債，也應該會同意以财産作為擔保，因此可以改為抵押、質押合同。

如果是履行期限屆滿前簽訂以物抵債協議，且抵債物已經實際交付債權人的，此時該以物抵債協議的性質屬于讓與擔保，已經有類似擔保物權的優先效力，因此對債權人是有保障的。（參見前面對讓與擔保的介紹）

三、履行期限屆滿後，雙方可以協議以物抵債（包括之前已經設立了擔保物權的）

實務中也存在這種情形，雙方有意以物抵債，于是将原定履行期限未到期的債務約定提前到期，以實現有效的以物抵債……

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