《勞動合同法》第四條第二款及第三款明确：用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不适當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。

實務中的問題是，如果用人單位僅僅向勞動者公示了相關規章制度，但是，并未履行相應的民主程序，該等規章制度，對勞動者是否構成約束力呢？

一、最高人民法院的态度

由于二審終審制，最高人民法院不直接處理勞動争議案件，因此，無法從裁判文書中窺見最高人民法院在此問題上的态度。可以探究的途徑，不得不通過最高人民法院的相關司法解釋等，以見端倪。

《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋四征求意見稿》第七條，“勞動合同法施行後，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項，未經勞動合同法第四條規定的民主程序，不能作為人民法院審理勞動争議案件的依據。已經勞動合同法第四條規定的民主程序，且該規章制度或者重大事項内容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。”該等規定，一度令企業HR心驚。但，正式頒行的《解釋四》中已删除此項規定。

根據上述情況，最高院在此問題上态度應作何理解呢？筆者認為，最高院在此問題上的态度是暧昧的。但最高院在此問題上的暧昧态度，給各地法院創造了自由發揮的空間。

二、各地法院的态度

廣東、浙江、上海、北京及江蘇等地高院亦相繼出台了相關審判指導意見，明确所謂民主程序事宜及規章制度适用的相關問題：

（一）廣東省高級人民法院、廣東省勞動争議仲裁委員會關于适用《勞動争議調解仲裁法》、《勞動合同法》若幹問題的指導意見(2008.06.23發布)

第二十條用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但内容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據。但規章制度或者重大事項的内容未違反法律、行政法規及政策規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。

（二）、浙江省高級人民法院關于審理勞動争議案件若幹問題的意見(試行) (2009.04.16日發布)

第三十四條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過該法第四條第二款規定的民主程序，但内容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。

《勞動合同法》實施後，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過該法第四條第二款規定的民主程序的，一般不能作為人民法院審理勞動争議案件的依據。但規章制度或者重大事項決定的内容不違反法律、行政法規、政策及集體合同規定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，且勞動者沒有異議的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。

（三）上海市高級人民法院關于《關于适用<勞動合同法>若幹問題的意見(2009.03.03發布)

十一、 用人單位要求勞動者承擔合同責任的處理

勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。但在規範此類行為時，應當僅對影響勞動關系的重大情況進行審核，以免過多幹涉用人單位的自主管理權。

（四）北京市高級人民法院、北京市勞動争議仲裁委員會關于印發《北京市高級人民法院、北京市勞動争議仲裁委員會關于勞動争議案件法律适用問題研讨會會議紀要》的通知(2009.8.17發布)

36、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但内容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。

（五）江蘇省高級人民法院、省勞動争議仲裁委員會關于印發《關于審理勞動争議案件的指導意見》的通知(2009.12.14)

第十八條用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條規定的民主程序，但其内容不違反法律、行政法規及政策規定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動争議的依據。

用人單位在《勞動合同法》實施後制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一緻意見，若該規章制度的内容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動争議的依據。

有獨立法人資格的子公司執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規定的民主程序且在子公司内向勞動者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動争議的依據。

但前述地方規定就民主程序效力的解釋仍存在一定程度的不足。例如，就沒有通過民主程序的規章制度的适用問題，廣東及北京試圖以實體正義來替代程序正義(強調内容未違法)；上海則直接回避了程序問題，轉而強調勞動合同的默示義務，回歸到勞動合同的合同特性；江蘇相對而言是與最高院原有征求意見最為接近省份，盡管未曾像《解釋四意見稿》中那般言明，但其所隐含的意思仍為強調用人單位為使規章制度生效需履行民主程序。

三、實務操作

筆者相對比較傾向于廣東、浙江高院的相關意見。鑒于最高院已經于《解釋四》正式稿中删除了對民主程序的規定，其所隐含的意思大概就是對各地的現有實踐表示尊重。但，這絕對不意味最高院層面對于民主程序沒有任何要求，用人單位不可在民主程序一項上掉以輕心。畢竟，各地高院尚沒有“大膽”到直接認可未經民主程序的規章制度的合法性的地步。

故，用人單位仍應盡量采取必要努力以固定協商程序，同時注意保管或收集員工簽收規章制度的各種紙質憑證以防萬一。至少，在相關争議程序中，就規章制度用人單位是否履行了必要的告知程序還是屬于必須查明的情節。

附：涉及民主程序的相關法院判決書

上海中天印刷設備制造有限公司訴曹主萍追索勞動報酬糾紛一案

滬一中民三(民)終字第708号

法院觀點摘要：關于加班工資的計算基數，中天公司雖然提供員工須知、員工手冊等證據來證明中天公司規定加班工資基數為2,338元，但根據規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工讨論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商确定。中天公司未提供證據證明其員工手冊及員工須知系經過上述民主程序制訂，故不能作為本案審理的依據。

易力聖（上海）國際貿易有限公司訴倪霓勞動合同糾紛一案

（2014）滬一中民三(民)終字第563号

法院觀點摘要：根據勞動合同法規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。本案中，易力聖公司主張其處于停工、停産狀态，故在不低于上海市最低工資的情況下，調整倪霓工資，符合法律規定。對此，首先，停工、停産作為企業經營過程中的一種特殊情形，必須符合一定的條件和标準；倪霓在仲裁庭審中雖陳述自2013年2月之後工作處于不正常狀态，正常上下班，但沒有工作内容，2013年4月20日起不再做銷售業務，然而該陳述僅系對其工作情況的描述，并不能證明公司已經停工、停産。同時根據倪霓提供的證據，易力聖公司在2013年1月至8月期間仍然正常開具增值稅發票并有主營業務收入，因此，在未提供其他證據予以佐證的情況下，易力聖公司提供的證據并不能證明公司已處于停工、停産狀态。其次，根據法律規定，用人單位在決定直接涉及到勞動者切身利益的重大事項時，應當經過法定民主程序。易力聖公司發布公告所稱的減薪理由為公司“财務收支平衡永續經營，尋求轉機需要”，其并未提供證據證明就其因故需要停工、停産以及由此需要減薪經過民主程序或曾向員工做出說明。綜上，易力聖公司減薪的理由不成立，其在未和倪霓協商一緻的情況下，單方面減少倪霓勞動報酬，違反了法律規定，應當依法支付倪霓相應工資差額。

李靜訴嘉裡特種化學工業（上海）有限公司勞動合同糾紛一案

（2014）滬一中民三(民)終字第1417号

法院觀點摘要：用人單位依法通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。嘉裡公司制定的《員工獎懲制度》已經民主程序讨論通過，内容與法不悖，且已向李靜公示，故應為有效。根據該制度第4.2.6條V款的規定，在公司範圍内（含廠區内、公司宿舍或公寓内以及班車上）打架鬥毆者，嘉裡公司有權與之解除勞動合同。2014年3月6日下午，李靜因不滿工作安排，與案外人馬争華産生争執，雙方本應采取理性、文明的溝通方式處理争議，但卻将言語争執進一步升級為較為激烈的肢體沖突，此點從當天的視頻錄像中可以得到反映。李靜稱雙方隻是拉扯，并未打架的主張，缺乏事實依據，原審法院難以采信。李靜的打架行為發生在皂粒廠控制室，不但違反了《員工獎懲制度》的相關規定，客觀上亦已影響到該部門的正常生産經營秩序，雖然雙方肢體沖突的持續時間并不長，但持續時間長短并不能改變該行為系嚴重違反規章制度的性質，因此，嘉裡公司在征得工會同意後，于2014年3月17日解除與李靜勞動合同的行為，并無悖于法律之處。

上海陸道工程設計管理股份有限公司訴ZHANGPINGLI勞動合同糾紛一案

（2014）滬一中民三(民)終字第1750号

法院觀點摘要：陸道公司與ZHANGPINGLI簽訂的勞動合同書明确約定，ZHANGPINGLI年終績效獎金發放基數為72,000元/年，陸道公司根據經營狀況和對ZHANGPINGLI的考核結果，并依據公司制定的績效考核方式計算核發最終數額。現陸道公司以ZHANGPINGLI2012年度考核未達合格标準，且陸道公司該年度嚴重虧損為由，主張不予發放ZHANGPINGLI該年度年終績效獎金。對于上述獎金發放條件是否成就的事實，應當由陸道公司承擔舉證責任。陸道公司于原審中提供的薪酬管理制度及績效考核制度，并無證據證明經過民主程序制定且已公示或告知包括ZHANGPINGLI在内的勞動者，不能當然地作為決定核發ZHANGPINGLI年終績效獎金的依據。

香格裡拉飯店管理（上海）有限公司訴葛丁妍勞動合同糾紛一案

滬一中民三(民)終字第1704号

法院觀點摘要：年終獎是否發放及發放标準固然屬于用人單位自主經營權的範疇，但并非用人單位可以任意決定。用人單位在作出是否發放年終獎的決定時，必須符合與勞動者之間的約定以及經過民主程序制定且已公示或者告知勞動者的公司規章制度。本案雙方簽訂的勞動合同明确約定葛丁妍年終的發放條件為香格裡拉公司的經營狀況及葛丁妍的工作表現。香格裡拉公司于原審中提供的年終獎發放指引規定年終獎發放之前已經離職或者沒有參與年終考評的員工不具備年終獎發放資格，實際增加了雙方勞動合同約定的年終獎發放條件，并無證據證明該指引經過民主程序制定且已公示或者告知包括葛丁妍在内的勞動者，因此，香格裡拉公司不能依據該指引的規定決定是否發放葛丁妍年終獎。

北京幸福森林文化傳媒有限公司訴茅晶晶勞動合同糾紛一案

滬一中民三(民)終字第1372号

法院觀點摘要：根據規定，用人單位依法通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。上訴人稱已通過公司工作郵箱向被上訴人發送員工手冊電子版，但本院注意到，被上訴人曾向上訴人提出無法正常接收公司工作郵箱中的郵件并要求使用自己的QQ郵箱，之後在日常工作郵件往來中确有使用被上訴人個人郵箱情形發生，故僅按上訴人發送電子郵件的證據無法足以證明被上訴人通過電子郵件形式知曉員工手冊内容，而且員工手冊具有要求員工簽收的形式，因此，未經被上訴人簽字确認的員工手冊不能作為已依法公示的規章制度作為本案審理的依據。涉案《銷售人員績效管理方案》涉及用人單位薪資制度及勞動者報酬調整，前者需經民主程序制定，後者系勞動合同主要内容，應由勞動合同雙方當事人協商一緻。現上訴人在已召集的銷售人員及相關人員。其中形成會議方案，不符合法定民主程序，對被上訴人無約束力。

上海隆美實業有限公司與張金寨勞動合同糾紛二審民事判決書

滬二中民三(民)終字第891号

法院觀點摘要：用人單位的經營活動一般都是由勞動者的具體行為實施的，勞動者的行為也就等同于用人單位的行為。由于勞動者的職務行為是為了用人單位的利益，因此，勞動者職務行為的風險以及由此産生的責任應當由利益的享有者即用人單位來承擔。如果勞動者在履行職務過程中任何的失職行為，用人單位都可以向勞動者追償，無疑是加重勞動者的責任，轉移用人單位的經營風險，顯然有失公允。為此隆美公司提供了其自己制定的規章制度即《綜合管理條例》，以此證明隆美公司事先“對員工因工作責任心不強給公司造成的經濟損失如何處理作了明确規定”。根據法律規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。現隆美公司稱該條例“當面口頭告知張金寨，沒有書面簽收。”鑒于隆美公司對口頭告知張金寨一節并未提供證據證明，故在《綜合管理條例》未向張金寨公示的情況下，隆美公司以該條例為據向張金寨主張經濟損失，無事實和法律依據。

上海明君物業管理有限公司與吳昌乾勞動合同糾紛二審民事判決書

（2014）滬二中民三(民)終字第1006号

法院觀點摘要：發生勞動争議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。明君公司在一審時聲稱吳昌乾雖系項目主管，但該項目部的人事管理工作也由其負責，并提供了《項目主管崗位說明》，以此證明未續簽勞動合同的責任不在明君公司。根據法律規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。《項目主管崗位說明》作為明君公司的規章制度是否已告知吳昌乾，明君公司未能提供充分的證據予以證明。在《項目主管崗位說明》未向吳昌乾公示的情況下，明君公司以該崗位說明為據證明吳昌乾還負責人事工作，缺乏事實依據。

拓金(上海)五金有限公司與沈玉利勞動合同糾紛二審民事判決書

（2014）滬二中民三(民)終字第980号

法院觀點摘要：企業有自主經營權，必須建立健全的勞動制度規範，并對勞動者進行相關的教育。拓金五金公司制訂了相應的規章制度、獎懲制度，但應根據公開、民主程序告知勞動者，在沒有告知的情況下，公司不能依據獎懲制度的相關規定對勞動者進行約束。現拓金五金認為已經告知過沈玉利獎罰制度的内容，但未提供有效證據證明其主張，故對其陳述不予采信。故從程序上說，拓金五金解除沈玉利勞動關系不符合法律規定。

甘善元與上海映閣文化傳播有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書

滬二中民三(民)終字第873号

法院觀點摘要：關于映閣公司是否違法解除勞動合同的問題，甘善元主張映閣公司的規章制度未經民主程序，不能作為映閣公司解除勞動合同的合法依據。甘善元認為其簽收了該規章制度，并不代表認可該規章制度是合法的。原審期間，映閣公司提供了該公司管理制度彙編的簽收單，該簽收單上明确“我已認真閱讀并已知曉《上海映閣文化傳播有限公司管理制度彙編》的相關制度和規定，并将嚴格按照制度規定來規範工作行為”。甘善元在該簽收單上簽名，該簽收單上亦有其他員工的簽名。此後，甘善元并未對該管理制度彙編的内容提出異議。同時，該管理制度彙編中關于員工違紀處罰及解除勞動合同的内容亦未違反法律禁止性規定。故甘善元主張映閣公司的規章制度不能作為解除勞動合同的依據，本院不予采信。

張華與斯倫貝謝油田設備(上海)有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書

滬二中民三(民)終字第538号

法院觀點摘要：于斯倫貝謝油田設備公司行使勞動合同解除權所依據的規章制度是否合法的問題，本院認為，規章制度是用人單位制定的組織勞動過程和進行勞動管理的規則和制度的總和，也稱為内部勞動規則，是企業内部的“法律”。依法制定的規章制度能夠使員工行為合矩，提高管理效率，也能使企業經營有序，增強企業的競争實力。勞動合同法明确規定，經民主程序制定、于法不悖且經公示的規章制度，可以作為勞動争議處理的依據。對于公司規章制度的合法性，斯倫貝謝油田設備公司已經舉證證實，張華亦簽收了相關制度規定，現其否認該制度的合法性，理由不成立，本院不予采納。

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