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法理學中的法律思維

圖文更新时间:2024-07-20 05:13:21

法理學中的法律思維（法理學篇之法律淵源）1

法律淵源概念

是指具有法律約束力或具有法律說服力的規範或準則。

1.正式的法的淵源：如憲法、法律、行政法規

2.非正式的法的淵源：如正義标準、理性觀念、政策、道德信念、習慣、鄉規民約

非正式淵源的适用原則

1.在一般的案件中（即非疑難案件中），适用正式淵源判案，同時也符合了相關非正式淵源。

2.在疑難案件中，優先适用正式的法的淵源。原因在于，法律規定明确，可以最大限度實現法治的确定性。

3.非正式淵源可以指導法律解釋，法律推理及法律論證。

4.如果出現了正式淵源的缺位（在民商事案件中）可以适用非正式的法的淵源。

5.如果适用正式淵源可能導緻個案不正義，（在民商事案件中）可以适用非正式的法的淵源。

非正式淵源的重要意義

1.彌補法律漏洞，填補法律空白

2.維護法律傳統，提高法律決定的可接受性，古諺有雲“習慣乃法律之母”

3.節約司法資源，樹立司法權威。

4.實現法律效果和社會效果相統一，從而實現實質法治和形式法治的相統一。

論述與案例分析

材料：某民法典第一條規定，“民事活動，法律有規定的，依照法律規定，法律沒有規定的，依照習慣，沒有習慣的，依照法理。

問題：從法的淵源的角度分析該條規定的含義及效力根據。

參考答案

法的淵源是指具有法的約束力或說服力的規範或準則。它主要包括正式淵源和非正式淵源。法律規定屬于正式淵源，習慣屬于非正式淵源，在法的淵源的适用過程中，我們應當首先适用法的正式淵源，因為其具有明确性，可預測性。當正式淵源缺少的情況下，可以适用非正式淵源，如道德、習慣等，非正式淵源可以指導法律解釋、法律推理和法律論證，可以彌補法律漏洞，填補法律空白，提高法律的可接受性、維護司法權威、有利于實現法律效果和社會效果相統一，從而實現實質和形式法治相統一。在缺少法律規定、習慣時，才能适用法理，這是因為法理本身就具有學術争論。容易産生歧義，所以在案件判決的過程中，應注意法律優先，其次習慣，最後考慮法理。

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