無故曠工 辭退?單位員工因故意違法甚至犯罪被拘留，往往會給用人單位造成不好的社會影響部分類似在單位内部盜竊、故意傷害、徇私舞弊等還會給單位的團隊建設和業務發展帶來惡劣影響但單位如不能完善内部制度，慎重進行解除操作，也可能被認定為違法解除，最終導緻倒賠一筆賠償金的後果我們通過對上海地區司法判例的整理歸納，從公司内部制度建設出發，對員工被拘留後，單位的正确做法做出以下指引，接下來我們就來聊聊關于無故曠工 辭退?以下内容大家不妨參考一二希望能幫到您!

無故曠工 辭退

單位員工因故意違法甚至犯罪被拘留，往往會給用人單位造成不好的社會影響。部分類似在單位内部盜竊、故意傷害、徇私舞弊等還會給單位的團隊建設和業務發展帶來惡劣影響。但單位如不能完善内部制度，慎重進行解除操作，也可能被認定為違法解除，最終導緻倒賠一筆賠償金的後果。我們通過對上海地區司法判例的整理歸納，從公司内部制度建設出發，對員工被拘留後，單位的正确做法做出以下指引。

一、實踐中單位因員工被拘留解除勞動關系的常規理由

拘留分行政拘留和刑事拘留兩類。我們對上海地區員工被拘留後，單位對其提出解除勞動關系的司法判例進行了歸納整理，發現單位提出的主張，主要有以《勞動合同法》39條“被依法追究刑事責任”、“嚴重違反勞動紀律”或無故曠工為由進行解除。以下對典型的判決理由進行了歸類梳理：

（一）單位（兼）以被依法追究刑事責任為由解除

在部分解除的案例中，公司在員工被刑事拘留後尚未經法院判決前，便依據員工“被依法追究刑事責任”，解除與其的勞動關系。當發生争議時，部分法院依據員工是否後續實際被判處刑罰來認定是否符合“被依法追究刑事責任”。

1、支持刑責解除的司法觀點

在“何某與上海永樂通訊設備有限公司勞動合同糾紛”【（2016）滬0107民初24435号】一案中，2015年12月31日，何某因涉嫌虛開增殖稅專用發票被上海市公安局閘北分局決定取保候審。2016年3月8日，單位向何某發送了《解除勞動關系通知書》。2016年10月31日何某因犯虛開增殖稅專用發票罪被上海市靜安區人民法院判處有期徒刑六個月，緩刑一年。事後，何某認為用人單位在解除時，其尚未被法院認定犯罪，故其以違法解除為由，向法院提起訴訟。法院認為“公民、法人的合法民事權益受法律保護。本案中，根據原、被告陳述結合雙方舉證顯示，何某在工作期間存在虛開增殖稅專用發票的行為，有違其職業操守，亦已觸犯了法律，被告據此與原告解除勞動合同，并未違反法律規定。現原告據此要求被告支付賠償金，缺乏事實依據，本院對此不予支持。”在該案中，何某被判處緩刑，但法院認定其犯罪行為足以構成解除的事由，故而駁回了何某的訴請。

2、反對刑責解除的司法觀點

在“李某某與上海欣望環境衛生服務有限公司勞動合同糾紛”【（2020）滬02民終3800号】一案中，法院指出，“根據本案查明的事實，李某某被公安機關刑事拘留，并因涉案價值不足起刑點，而不追究刑事責任的事實是存在的，公安機關出具的證明與釋放證明書兩者的結論并無矛盾之處。在李某某還未被追究刑事責任的情況下，欣望公司以李某某被追究刑事責任為由解除與李某某的勞動合同确無事實依據。”在該案中，李某某收購贓物未達到起刑點，法院認為此即屬于未被追究刑事責任，因此在公司規章制度未有規定的情況下，該等違法行為沒有達到可以解除的程度，用人單位屬于違法解除。

（二）單位（兼）以員工無故曠工為由解除

曠工是一般用人單位均會規定的嚴重違紀行為之一，因此，在實踐中，很多用人單位援引無故曠工來解除被拘留的員工。在被拘留的情況下，員工當然無法提供勞動，但該等曠工是否“無故”呢？司法實踐中法院對于無故曠工的理解也存在分歧。

1、支持無故曠工解除的司法觀點

在“沈某與上海吉林實業有限公司吉臣酒店管理分公司勞動合同糾紛”【(2020)滬02民終5531号】一案中，法院指出，“雙方簽訂的勞動合同第三十四條約定，‘乙方有下列情形之一的，甲方可立即解除合同，辭退乙方：……4.嚴重違反甲方的勞動紀律、員工手冊或規章制度。”被上訴人制定的《員工手冊》規定，“D.丁類過失(即重大過失)/立即辭退：1)一個月内累計曠工二天，全年累計曠工三天；……21)任何違反國家法律的行為以及查證已被國家機關治安處理或判決有罪者。’本案上訴人沈某因嫖娼受到行政拘留五天的處罰，且未按照公司規章制度請假，被上訴人吉林實業據此解除與上訴人的勞動合同有事實和法律依據。”在該案中，沈某因嫖娼被行政拘留，未能按照規章制度請假，被認為屬于無故曠工三天以上，用人單位解除行為合法。

2、反對無故曠工解除的司法觀點

在“上海農産品中心批發市場經營管理有限公司與楊某某勞動合同糾紛”【(2020)滬01民終11395号】一案中，法院指出，“…本案上農批公司以楊某某2019年9月12日至2019年9月27日期間曠工14天，嚴重違反公司規章制度為由解除雙方勞動合同。曠工是指勞動者在既沒有向用人單位說明事由請假，也沒有告知任何正當理由或其他不可抗力因素的情況下，出于主觀動機不到崗的情形。本案楊某某2019年9月12日至9月27日期間被行政拘留，該期間楊某某被限制人身自由，未到崗上班并非出于其主觀意願，且楊某被解除行政拘留當日即回上農批公司處工作，将其被行政拘留的事實如實告知上農批公司，并提交了解除拘留證明書，後繼續工作直至2019年10月27日上農批公司通知楊健回家。上農批公司在知曉楊健未到崗上班的原因，也已經接受楊健解除行政拘留後繼續上班的情形下，于2019年12月10日以楊某曠工為由解除雙方勞動合同，顯屬不當。”在本案中，楊某某被行政拘留後，也沒有向用人單位請假，但法院卻認為其不能上班并不屬于其主觀意願，因而其曠班不能被視為無故曠工。

（三）單位直接以嚴重違紀作出解除

在“王某某與銀谷财富(北京)投資管理有限公司勞動合同糾紛”【（2018）滬民申230号】一案中，法院認為，“王某某在試用期内與同事在工作期間鬥毆并被行政拘留，屬于嚴重違反公司規章制度的行為，銀谷公司根據王某某的違法行為及公司的規章制度解除雙方勞動合同，依法有據，也不違反勞動合同法第二十一條規定。”在本案中，因用人單位規章中，已經直接有關于打架鬥毆屬于嚴重違紀的規定，因此法院也直接認定王某某的行為屬于嚴重違紀，公司解除合法。

二、律師對于公司以拘留作出解除的制度層面完善建議

通過前述對于司法裁判實踐的總結，我們發現在公司有相應規章制度的情況下，法院基本都會尊重公司的規章自治。也即意味着，隻要公司在公司制度中，對于解除事項作出進一步細化規定，能夠涵蓋員工被拘留的情形，則公司據以解除将更大概率獲得法院支持。

（一）建議對于“刑事責任”範圍加以明确

《勞動合同法》第39條第（6）項僅規定“勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同”，但對于“刑事責任”卻沒有明确界定。在此前原勞動部頒布的《關于貫徹執行若幹問題的意見》第29條中，規定“…‘被依法追究刑事責任‘是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的。”雖然該意見從未被廢止，但囿于年代久遠，且在《勞動合同法》頒布之前若幹年，實踐中甚少有人引用該意見，因而該意見逐漸被淡忘。以至于在實務中，到底是需要在審判階段被認定犯罪，甚至判處實刑才能算作“被依法追究刑事責任”，還是僅僅被刑事拘留或者批準逮捕，即可認定為已經構成“被依法追究刑事責任”存在諸多争議。那麼在公司規章中，将“刑事責任”的範圍進行進一步明确，将會為公司解聘該等輕微犯罪的員工提供依據。我們建議，可以将原勞動部對于“被依法追究刑事責任”的規定，在公司規章中進行引用明确。

（二）建議細化“嚴重違紀”“營私舞弊”等規定

嚴重違紀，是勞動合同法給予用人單位最多自由的一項解除規則。隻要嚴重違紀的行為沒有過分限制勞動者的權利，一般即會認為經過民主制定、公示程序的公司制度中規定的“嚴重違紀”行為，對于員工具有約束力，員工一旦構成該等“嚴重違紀”行為，公司即可合法解除勞動關系。如前引“王某某與銀谷财富(北京)投資管理有限公司勞動合同糾紛”案中，公司已經在規章制度中規定，在工作期間與人打架鬥毆的行為屬于嚴重違紀，那麼一旦員工違反該等規章制度，單位藉此作為解除依據普遍能夠得到法院支持。因此我們建議，對于一些可能導緻員工被刑事或行政拘留的事項，例如散布不良言論、打架鬥毆、小額盜竊、吸食毒品、聚衆賭博等，均可以在制度中規定為“嚴重違紀”。另外，對于公司内部的部分營私舞弊行為，也可能無法達到刑事處罰的額度，對于該等嚴重損害公司利益的行為，也需要在公司規章制度中加以規制。

（三）建議将拘留有效銜接曠工

刑事案件的流程周期相當漫長，從刑事拘留到法院判決犯罪甚至要幾年時間。因流程漫長也偶有導緻最終未批捕、未公訴、甚至判決無罪的情況。如果我們僅僅着眼“刑事責任”，或有狹隘和不便之處。此時我們建議将拘留，不管是行政還是刑事拘留，與曠工有效銜接，可解決此問題。

實踐中曠工要求系無故，但何為“無故曠工”在實踐中往往存在理解上的偏差。如前引“上海農産品中心批發市場經營管理有限公司與楊某某勞動合同糾紛”案中，即便楊某某被拘留後沒有及時請假，也被認為不屬于“無故曠工”，因此我們建議，用人單位應當對于“無故曠工”作出更為明确的界定。對于因刑事或行政拘留這類雖屬外界原因導緻，但實際上應當有所預期的“原因自由行為”，應在用人單位的規章制度中加以明确規定。例如，在公司規章制度中，可以将“因故意或重大過失導緻違法、犯罪，而被行政、刑事拘留的“情形，系曠工行為，單獨或累計達到公司曠工解除天數的，可予以解除勞動合同；同時，上述故意或重大過失行為若與工作有關聯性的，也可建議公司列入可以解除勞動關系的”嚴重違紀“行為。屆時在出現相關解除條款競合、牽連時，由公司選擇單獨或者全部适用。

三、律師對于用人單位處理員工拘留的操作層面建議

除了對于制度的完善，我們同樣建議公司在發生員工被刑事、行政拘留時，要在操作層面處置恰當、準确，以減少對于公司的不利影響。

（一）通過各種途徑勸退被拘留的員工

在員工被行政拘留時，由于拘留時間短暫，待其被解除拘留限制時，可與員工進行誠懇地交流，主要從雙方感情、拘留事項或引起的名聲損害、公司此後發展或受限、未來背調等多個方面與員工進行溝通交流，取得員工理解，通過其辭職方式結束勞動合同關系。

若系刑事拘留，則周期相當漫長，最為重要的是員工被限制人身自由，除代理律師外一般人均無法會見。在此情況下，要與其家屬充分溝通，希望家屬能做通員工工作，在勞動關系方面能有個體面離開，而不是社會上所立即的“被開除了”。在取得家屬理解後，通過家屬讓其代理律師通過會見方式，将相關辭職文件簽署掉，通過這樣方式和平解決糾紛。

（二）對于國有企事業單位，依法中止勞動關系為宜

對于國有企事業單位的員工因為違法或犯罪行為，被依法拘留的，我們建議先行依法中止勞動關系。依據原勞動部《關于貫徹執行若幹問題的意見》第28條中規定：“勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。”按照該條規定，在員工失去人身自由，不能參加工作的情況下中止勞動合同，是切合實際的做法，其結果對員工與用人單位也相對公平，即員工無法提供勞動，單位也無需履行工資支付、五險一金繳納等雇主責任。采取該種處理方式，可以待員工行為性質明确後，再采取下一步措施，防止可能的違法解除給公有制單位聲譽造成影響。但應注意到，在前述勞動合同停止履行後，勞動合同期限并不中止，用人單位仍面臨合同到期後是否續簽的不确定性處境。

（三）對于民營企業，建議拘留後解除勞動關系

對于民營企業，我們建議在員工因違法或犯罪行為被依法拘留後，解除勞動關系。因在民營企業中，更多考慮員工被拘留後對單位的聲譽風險和經營影響。且如果選擇等待勞動合同到期後不再續約，則等待員工最終的處理結果可能會給公司經營帶來很大的不确定性。我們認為，如果公司規章制度設計合理完善，解除行為大概率将于法有據。且因員工的拘留期間具有不确定性，如果單位能妥善盡到通知義務，在員工實際提出異議時，很可能已經超過了一年的時效。

本文通過對上海地區用人單位與員工因拘留而解除勞動關系引發的争議判例進行梳理，分析了相關司法觀點，并從制度層面和操作層面對用人單位提出了建議。單位若想避免相關風險，首先制度要完善，其次在落地執行層面也要步步為營，不能有閃失和差錯。以上工作可以通過法律顧問律師加以解決。

來源： 石家莊普法

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