建設工程履約保函是我國建築業普遍采用的一種擔保措施，本文從履約保函在建設工程中的應用，履約保函的特點，建設工程合同執行過程中履約保函的管理方面對我國實行的履約保函制度進行了簡單描述。履約保函是履約擔保的一種形式，是銀行、保險等金融機構應工程承建企業的請求，向工程的建設單位做出的一種履約保證承諾，當工程承建企業在建設工程合同執行過程中違反合同規定或違約時，建設單位用以彌補經濟損失的一種措施。《國務院辦公廳關于清理規範工程建設領域保證金的通知》下發以後，建設工程領域廣泛采用了履約保函的形式。

一、履約保函在建設工程中的作用

（1）維護建設工程合同法律效力，确保合同正常履行建設工程項目具有較大規模、結構複雜、設計衆多建設工程相關專業、建設周期較長等特點。其較長的建設周期導緻建設工程合同在執行過程的時間區間也會拉長，導緻合同在執行過程中存在較多風險。所以，為了維護建設單位利益，必須對工程承建企業在工程建設過程中進行監督和制約，以保證工程承建企業嚴格按照合同條款履行合同義務。履約保函是對工程承建企業履行合同的強有力的約束，在工程實施過程中有利于建設單位對工程質量的控制。（2）規範建築業市場管理我國建築業市場競争激烈，随着近幾年全國房地産行業的不斷升溫，建設工程施工企業多而雜，絕大部分企業實力較弱，必須促使建設工程向信譽、質量良好的工程承包商集中，優勝劣汰，以規範建築業市場管理。靠建築業參與企業自身的淨化很難達到規範市場管理的要求，這就需要建築業市場結合外部力量來完成。履約擔保制度，工程承建企業以履約保函的形式将銀行、保險等金融機構引導入建築業市場以給工程承包商施加約束，促使工程向施工力量強、工程質量有保證、市場信譽好的工程承建企業集中，逐步淘汰實力極弱、運作不規範的工程承建企業，最終達到整體行業科學、規範經營運作的目的。（3）保證工程承建企業按照市場規範運作，杜絕不合理壓價競标建築市場招投标過程中，部分承建企業為達到中标的目的，投标報價低于工程造價成本，在中标後的施工過程中時以增項、變更等手段大幅度增加造價或采取偷工減料等手段降低工程成本以達到盈利的目的，嚴重的損壞了工程發包人的利益，并排擠規範化的工程承建企業。履約擔保制度，工程承建企業以履約保函的形式向建設單位做出履約保證，中标的工程承建企業如果不能按照合同的造價執行，建設單位可以另外選擇承建企業，并以履約保函向相關機構申請履約保證金，以減少損失。（4）更能适應建築業市場建設工程項目由建設單位投資，承建企業負責工程施工。建設工程項目的投資對建設單位具有風險性，為降低風險建設單位在工程承建企業的選擇上必須嚴格把關，以選擇好的承建企業。建設工程合同簽訂後，建設單位不僅僅要對中标承建企業的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時必須要有相應的措施和手段，保證承建企業具有良好的資信和雄厚的實力。履約擔保制度履約保函的形式，将這種舉措法制化，增強建設單位對承建企業的信任度，減少投資風險，為建設工程合同的執行打下良好的基礎。（5）有利于我國建築業市場同國際市場接軌履約擔保是國際建築市場運作的慣例，世行指南和亞行準則都有相應規定，國際咨詢工程師聯合會制定的《土木建築工程合同條件》中有明确的履約擔保規定。實行履約保函制度，可以利用國際上的有關規定，保護國内投資者的利益，使我國建築業市場同國際市場在相關規定上同步，促進我國建築業企業更好的參與國際大競争。二、建設工程履約保函的特點（1）不同于定金履約保函在工程承建企業義務履行完成後，建設單位必須返還給工程承建企業，其目的是保證工程承建企業完全履行合同，擔保工程的工期和質量符合合同的約定。其功能在于工程承建企業違約時，用以賠償建設單位的損失。如果承建企業違約，将喪失收回履約保函的權利，且賠償并不僅限于履約保函所規定的保證金額。定金是指當事人約定由一方向對方給付作為債權擔保的一定數額的貨币，屬于一種法律上的擔保方式。債務人履行債務後，定金一般抵作價款或者全額收回。合同的履約保函如果約定了雙倍返還或約定具有符合定金的獨特屬性則是定金；如果沒有出現“定金”的字樣，也沒有明确處罰适用定金性質的約定，已經交納的履約保函，就不是定金。（2）履約保函具有選擇性是否提交履約保函不具備強制性，建設單位在招标文件中必須明确規定要求中标承建企業提交履約保函，此項條款方有效，招标文件中若沒有明确規定，在中标承建企業确定後不得追加。以維護招标中要約的真實性和投标人的權益，工程建設單位可以根據自身的條件選擇是否對該項進行招标要求。（3）履約保函具有獨立性工程建設單位必須是具備招标能力的獨立法人，并且建設資金已經落實到位，履約保函僅僅是在中标承建企業違約時對建設單位損失的補償，必須遊離在工程造價之外，不是工程造價的補充，必須由雙方認可的機構負責收繳、儲存、執行和返還。（4）履約保函的金額具有相對的固定性履約保函金額的比例一般為工程造價的5%至10%之間，具體執行比例由建設單位根據工程造價情況确定。并且在一般情況下，工程造價越高履約保函金額比例應該越低，建設單位應嚴格遵守法律規定，不得漫天要價。（5）履約擔保強調保證招标方的利益或投資者的利益履約保函将由建設單位認可的銀行、保險等金融機構引入建設工程合同，以第三方對建設工程合同的執行做出保證，承擔連帶責任，具有替代性。當中标承建企業違約時，中标企業的賠償責任由第三方承擔。三、建設工程履約保函的管理（1）嚴格建設招标單位的資格審核，保證建設工程招标單位主體資格的真實、合法建設項目資金的來源、狀況，工程建設招标單位的實力、信譽，建設工程項目的真實性、合法性等是對建設工程招标單位資格審查時的重點審核内容。為保證工程建設承建企業的資金安全和合法權益，有效實施履約保函制度，建設工程招标前必須對工程建設單位、建設項目是否符合國家法律制度的相關規定，以及建設單位項目運作是否規範化，進行審核。以防止不法分子利用工程建設項目欺騙建設工程承建企業，詐取工程承建企業的資金。（2）必須嚴格保證履約保函的安全履約保函的管理機構應具有良好的信譽，并與建設單位招标方不存在利害關系。嚴格履約保函的管理，制定并落實切實可行的履約保函具體管理細則，不僅會對工程建設投标方是否積極參與工程投标活動産生重要影響，同時也可以防止工程建設招标單位将履約保函中的資金當作工程款或挪做他用。因此，履約保函的管理絕不能由工程建設單位或工程建設承建企業直接管理，應選擇與招投标方沒有利害關系的并且招投标雙方都認可的金融機構進行管理，以保證履約保函資金的安全。（3）是否違約必須由權威機構認定建設工程履約保函資金的提取涉及工程建設雙方的根本利益，被确定違約的一方将承受經濟上的損失。因此，建設工程合同執行過程中是否違約、違約方的确定必須由第三方确認。進行違約鑒定的第三方應保持獨立性，與工程的建設單位和承建企業不存在直接的利害關系，因此必須是專業機構并具有公正性和權威性，隻有這樣才能準确地界定違約責任。（4）履約保函的出具必須三方全部認同履約保函由銀行、保險等金融機構出具，以銀行出具保函為例，工程建設承建企業需預先向銀行存入一筆資金，資金的金額根據建設工程合同确定。工程承建企業根據工程建設單位的要求或銀行提供的履約保函格式，向提供履約保函的銀行提出申請，履約保函的條款必須三方全部認同後，以銀行的名義開出履約保函。（5）嚴格履約保函的有效期管理履約保函會約定一個有效期限，在保函有效期内，如果工程承建企業出現保函中約定的違約情況，建設單位才可從銀行支取相應的金額。建設工程建設周期較長，銀行出具的履約保函的有效期一般不能涵蓋建設工程合同的全周期。因此，在建設工程合同執行過程中，履約保函需要銀行反複出具或定時延長有效期，以保證涵蓋建設工程合同隻相信的全過程。（6）逐步建立工程承建企業的誠信檔案建立工程承建企業的誠信檔案，确立綜合考核與評估制度，并結合工商行政管理部門及領域内各建設單位的記錄，工程建設單位就可以對供應商的誠信等級做出正确的評估，以選的滿足要的合格工程承建企業。總之，履約保函制度是加強建築領域風險管理的重要内容，是建築市場建立誠信機制的重要舉措。推行工程履約保函制度能夠在一定程度上解決建築領域中長期存在的某些深層次問題，起到淨化建築工程承包市場、建立優勝劣汰的市場競争機制的作用。可以有效地遏制對于拖欠工程款和墊資施工等問題，根本實現招投标工作公平、公正、科學、合理。引入保證擔保機制，是政府強化工程質量管理的有效手段。

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