中國的寶爸寶媽，在為寶寶選擇奶粉、食品、早教機構等育兒過程中，無不需要一雙“火眼金睛”，來應對“無情多變”的市場經濟。市場經濟，優勝劣汰。“汰”下了無數多的“劣”後，一些人又一個勁地向被市場留下的“勝”者進行名為“參考”、“借鑒”之行徑。同類商品，何其多哉！天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往。然則，在這些商品中，誰為“李逵“，誰為“李鬼”？更甚的是，“李逵1”是誰？“李逵2”是誰？市場商品琳琅滿目。寶爸寶媽，在挑選時，不可謂不頭疼。今年某公司的董事長王某猥亵兩名女孩之事，無疑又騷動了寶媽寶爸的敏感神經。唯有小兒身心“安全”，寶爸寶媽才心安啊。

筆者作為新手媽媽，也當了幾回“不作為”、“粗心”的“蠢媽”，遇到很多育兒問題，其中之一就是兒童飲料。筆者一開始是這樣設想的：雖然無法阻止女兒喝飲料，但能做的是在3歲以前不給女兒喝雜七雜八的飲料。但筆者的這個願望也很無奈的落空了。

本文将要出場的是“乳酸菌飲品”。以下是筆者女兒3歲前（有意/無意）喝過的四種乳酸菌飲品：

對上述四種飲品的主要情況，筆者做了下表：

說明：關于養樂多産品涉及的幾個公司，為便于說明，以下合稱“養樂多公司”

根據養樂多官網介紹：1930年，京都大學醫學部成功分離并強化培育出可以活着到達腸道并發揮有益作用的乳酸菌。這種乳酸菌後來以代田博士的名字命名。1935年，代田博士開始生産“養樂多活菌型乳酸菌乳飲品”。1955年，株式會社益力多本社在日本成立。養樂多産品至今已經有八十多年了。尤其是使用的紅色包裝瓶，一直延續使用至今。另外，其包裝顯示：配料：水、白砂糖、脫脂奶粉、葡萄糖、食品用香精、幹酪乳杆菌；保質期：30日。（信息來源于企業官網介紹，不做真實評價）

在筆者列出的四種産品中，養樂多産品，應該是最早的，其他都是近幾年才出現。因此，筆者将以養樂多産品為基準，談談幾種飲品的知識産權情況。

以表2為權利基礎，筆者将以養樂多産品為基準，對幾種産品各自進行比對分析及設想應對措施：

（一）暢益佰産品是否侵犯養樂多公司權利或權益的分析及應對

應對措施：

方案1-1：如果以權利1、2為權利基礎去起訴，對方的商标是“暢益佰“，兩者完全不近似。商标侵權的最基本要件就是被控侵權标識與權利人的注冊商标相同或者近似。因此，按照中國商标法律規定，以權利1、2來起訴，不具有法律上的可行性。

方案1-2：如果以權利3為權利基礎去起訴，雖然對方的商标是“暢益佰”，但其也使用了“Yo'gurt”标識。對方并未将該标識申請注冊商标。一個很重要原因是他人已經注冊了在先商标"圖形 Yogurt"（注冊号：7756596，29類）。實質上，對方使用“Yo'gurt”标識，系涉嫌侵犯該在先商标的專用權。

暢益佰産品與權利3注冊商标所核定使用的商品是否構成相同或類似商品。養樂多的商标核定的商品類别包括牛奶制品、牛奶飲料等。對方公司在乳酸菌飲料上使用，雙方産品均屬乳酸菌飲料，暢益佰産品與牛奶制品亦構成類似商品。故兩者構成相同或類似商品。

筆者将“Yo'gurt”标識 與“Yakult”注冊商标比較，兩者都是由6個字母組成的字母類商标，其中3個字母完全相同，依次是第1個“Y”、第4個“u”、第6個“t”；另外不同的3個字母，前者依次是第2個“o”、第3個“g”、第5個“r”， 後者依次是第2個“a”、第3個“k”、第5個“l”。第3個“g”與“k”在字母發音中，一個是濁輔音，一個是清輔音，兩者發音近似；第5個“r”與“l”都是濁輔音，發音也非常近似。因此，兩者在整體的發音上非常近似，在組成上也有一定近似。

依我國商标法規定，未經商标注冊人的許可，在同種商品上使用與其注冊商标近似商标，或者在類似商品上使用與其注冊商标相同或者近似商标，容易導緻混淆的，屬侵犯注冊商标專用權的行為。

執行此方案的一個重要問題是：這樣的近似，是否會造成混淆。而混淆的判定，于法院來說，有一定的主觀性。“Yo'gurt”标識 與“Yakult“商标是否構成近似，需要綜合結合客觀情況來考慮。考慮到兩者包裝的裝潢有相似性，以及養樂多的知名度以及該産品經銷幾十年的情況，仍然具有被法院認定近似的可能。（參看下文：包裝裝潢部分）

方案1-3：如果以權利4立體商标為權利基礎來起訴，對方的包裝瓶子的形狀與該立體商标形狀幾乎完全相同，無實質性差異。但養樂多的立體商标上包含“養樂多”文字部分，而對方未使用該文字部分，在相對應的部位則使用了“優菌多”。暢益佰産品是否構成對養樂多立體商标的侵權？（該權利背景信息見下）

筆者推測：養樂多在中國申請立體商标時，養樂多的商标代理人應該有提醒過養樂多：如果僅以無任何裝飾的瓶子去申請立體商标，因缺乏顯著性，很大程度上會被官方駁回。另外，這類飲品的飲用主體主要為兒童，瓶身中間部分凹進去是為了讓兒童更好地握住瓶子地專門設計的形狀，有一定的功能性。而為了克服這些障礙，養樂多在瓶子上添加了“養樂多”文字字樣再去申請；而“養樂多”商标早已經在中國核準注冊了，該商标屬于臆想詞彙，顯著性較強。官方考慮到立體瓶子添加具有較強顯著性的文字商标之後整體變得更具有可注冊性，于是，則核準了權利4（或相關聯商标）的注冊。

該立體商标被核準通過，并不意味着該立體商标的瓶子形狀本身是具有顯著性，可以單獨獲得中國商标法律保護。對于該立體商标，被他人更容易識别區分商品來源的是“養樂多“文字部分，而瓶子則容易被認為行業内普遍使用的容器。立體商标起到的作用是為了盛放、運輸商品，而非識别商品來源的作用。

對于使用相同或近似的瓶裝，同時也标識了近似的文字商标，則存在整體使相關公衆混淆誤認的可能。而本案中，文字“優菌多“與”養樂多“商标具有一定差異，不構成近似，而唯一相同的則是不具有顯著性的瓶形。因此，從整體上看，暢益佰産品，在一定程度上，不構成對權利4立體商标的侵權。

結合上述原因，如果僅僅以權利4立體商标為權利基礎起訴，仍有一定的法律風險。

方案1-4：如果以權益5知名商品的特有包裝裝潢來起訴對方，是否獲得法律保護？

養樂多在與浙江果然食品有限公司等侵害商标權及不正當競争糾紛一案中，法院已認定“養樂多”、“益力多”産品構成知名商品的特有包裝、裝潢。

綜上，方案1-2、1-3、1-4有一定的可行性，但如何搭配才能提高維權成功率。上述幾種應對措施中，哪一種最有利于養樂多？筆者進行了如下搭配：A. 以方案1-2起訴，即侵害商标權為案由；B. 以方案1-2和1-4搭配起訴，即侵害商标權及不正當競争為案由；C. 以方案1-4起訴，即不正當競争為案由。

二）吾尚益菌多産品是否侵犯養樂多公司權利或權益的分析及應對

應對措施：

方案2-1：如果用權利1、2、3為權利基礎，對方的商标是“吾尚“、“吾尚益菌多”，兩者完全不近似。商标侵權的最基本要件就是被控侵權标識與權利人的注冊商标相同或者近似。因此，按照中國商标法律規定，以權利1、2、3來起訴，不具有法律上的可行性。

方案2-2：參考上文方案1-3。

方案2-3：參考上文方案1-4。

（三）娃哈哈産品是否侵犯養樂多公司權利或權益的分析及應對

應對措施：

方案3-1：如果用權利1、2、3為權利基礎，對方的商标是“娃哈哈“，兩者完全不近似。以權利1、2、3來起訴，不具有法律上的可行性。

方案3-2：參考上文方案1-3。

方案3-3：參考上文方案1-4。需要注意的是：本方案相較于上述兩個産品，“娃哈哈“商标知名度非常高。是否産生引人誤認為是養樂多商品或者與養樂多存在特定聯系的混淆，養樂多公司的舉證程度要比上述兩個産品的則要高得更多！筆者認為：訴訟的成功率比較低。

以上僅為筆者理論上的設置，不考慮證據情況。如有不當，感謝指正。

知識産權，按照創造性的不同程度，一般分為創造性和标識性知識産權。商标，則是标識性知識産權權利的典型代表。《商标法》是中國三大知識産權權利（商标、專利、著作權)最深入人心的一部法律。多少人因為觸犯《刑法》第二百十三至二百十五條規定的商标刑事犯罪（假冒注冊商标罪)而落入牢獄之中。如今大部分想要榜名牌的企業，抄襲則不會抄的如此低級（直接抄襲商标，即假冒）！現在抄襲的方向是法定權利範圍之外的權益——如包裝裝潢。包裝裝潢作為一種權益，屬于《反不正當競争法》調整。權益，需要根據企業的使用情況而定，是動态的，不是絕對權。今天給你保護，明天就不一定。以前沒保護，不代表如今無法保護。關鍵則看企業在市場中的使用情況是否達到了權益保護的要求。正因《反不正當競争法》調整的比較特殊，實務中，工商部門使用，相較于其他的三大知識産權權利法，除了反法的虛假宣傳外，其他反法的内容則少之又少。

随着新《反不正當競争法》在2018年、2019年兩次修改後，最新版于2019年4月23日實施。舊法調整“競争者關系”，新法則不僅調整“市場競争秩序”，也調整因競争損害的“消費者權益”。

筆者落筆此文，也是因為養樂多産品及其他類似産品衆多，已經造成消費者産生現實的混淆（或者混淆的可能)。真假“李逵”，“模仿手段”已經從絕對“權利”擴大到相對“權益”方面。這不僅需要工商部門進一步提升執法能力，也需要企業自身更強的維權實力。

關于後者，筆者就碰到過另一件豆奶的事件，也是因為給家裡人買早餐，買的一半是“李逵“，一半是”李鬼“。據相關人員透露：這位權利人曾經去被投訴方的市場監督管理局進行投訴，而且市場監督管理局的工作人員也同權利人一起去了被投訴方的工廠，但權利人的投訴理由竟然是侵犯注冊商标權。事實上，兩者的商标權完全不一樣，壓根談不上商标侵權。結果可想而知，市場監督管理局駁回了權利人的投訴。隻因為理由沒找對！痛失處理良機！太可惜了。（沒找“對“律師啊！該事件後期還碰到一個理工科出身的專利代理人來發表了一下"專業意見"，無奈無奈啊……豆奶就算了吧。誰讓中國是熟人社會呢？誰第一手接觸的，誰就容易獲得他們的信任。管他專業與否呢！）

——律媽育兒心得之：兩三歲兒童認知

本文純粹為筆者作為寶媽，因不作為、粗心導緻女兒2歲喝了雜七雜八的飲料而苦惱不已多時産生郁悶忿忿不平之情緒，隻能借以工作技能抒發抒發鄙人陋見，歎歎氣。

作為成人，如果不是這次飲料的事情，永遠想不到也不會去想3周歲不到兒童的認知水平到底多高！！！最後，筆者附上與女兒的對話，作為結束。給寶媽寶爸包括自己一個警示：對你來說習以為常的事，對寶寶來說，并不是！

筆者與女兒的對話：

我指着“暢益佰優菌多”問女兒：“這是養樂多嗎？”

女兒高興地回答：“是的”。

我指着“吾尚益菌多”問女兒：“這是養樂多嗎？”

女兒高興地回答：“是的”。

我指着“娃哈哈”問女兒：“這是養樂多嗎？”

女兒高興地回答：“是的”。

我指着附圖（含有四種産品），問女兒：“這四個一樣嗎？”

女兒大笑着，立即說到：“一樣的！”

歡迎各位寶爸寶媽一起維護育兒市場！

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