作者：

立方知産訴訟團隊

北京市立方律師事務所

一

商業秘密的定義

根據《民法典》第一百二十三條的規定，商業秘密屬于知識産權的客體之一。根據現行《反不正當競争法》第九條第四款規定，商業秘密是指不為公衆所知悉（秘密性）、具有商業價值（價值性）并經權利人采取相應保密措施（保密性）的技術信息、經營信息等商業信息。據此，商業秘密的保護範圍包括技術信息、經營信息以及其他類型的商業信息，其具有秘密性、價值性以及保密性三個構成要件。

二

商業秘密的認定

一般而言，滿足秘密性、價值性以及保密性三個構成要件的商業信息即可構成商業秘密。但在實務中，商業秘密的認定是建立在商業秘密具體内容明确的前提下，在商業秘密侵權案件中，權利人首先要明确商業秘密的具體内容，才能證明商業秘密權利的存在。此外，根據《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第十四條的規定，商業秘密的認定應包括商業秘密的載體、具體内容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。

1.商業秘密的載體

商業秘密具有不為他人所知的秘密性，是無形資産，但承載商業秘密的載體卻是具體、确定的。常見的商業秘密載體包括以文字、數據、符号、圖形、圖像、聲音等方式記載商業秘密的書面載體、電子載體等。詳言之，載體可以是記載有具體工藝參數的配方、制圖或模型，也可以是記載經營信息、原材料的采購渠道、客戶名單、尚未公開的收購計劃等文件或電子信息等。

一般而言，商業秘密載體為權利人持有或掌握，因此在商業秘密糾紛案件中，應由權利人提供可以完整地反映其所主張保護的商業秘密内容的載體證據，拒絕提供載體證據的會導緻其主張商業秘密的内容缺乏客觀實際的判定依據，從而無法進行商業秘密的認定。其中，物理有形性的載體是商業秘密載體的主要形式，也是最利于權利人舉證的載體形式。

2.商業秘密的具體内容

在商業秘密侵權糾紛案件中，請求保護的權利人應當列明商業秘密的具體内容。根據現行《反不正當競争法》第九條第四款的規定，商業秘密的保護範圍包括技術信息、經營信息以及其他類型的商業信息。

關于技術信息和經營信息的具體表現形式，可以參考國家工商行政管理總局[1]《關于禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定（98修訂）》、北京市高級人民法院《關于審理反不正當競争案件幾個問題的解答（試行）》中的相關規定。《關于禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定（98修訂）》第二條規定，技術信息與經營信息包括設計、程序、産品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、産銷策略、招投标中的标底及标書内容等信息。除該規定所列内容外，技術信息一般還包括設技術方案、工藝流程、技術指标、研究開發記錄、實驗數據、操作手冊、分析方法、樣品樣機、模型模具等。經營信息還包括财務資料、定價政策、勞動報酬、營銷計劃、流通渠道、采購資料、進貨渠道等。北京市高級人民法院在《關于審理反不正當競争案件幾個問題的解答（試行）》中認定商業秘密包括：（1）技術信息，包括完整的技術方案、開發過程中的階段性技術成果以及取得的有價值的技術數據，也包括針對技術問題的技術訣竅。（2）經營信息，指經營策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、投标标底等信息。

現行《反不正當競争法》第九條第四款以兜底形式完善了商業秘密的定義，即商業秘密的類型不再僅限于技術信息和經營信息。因此，權利人所主張保護的商業秘密的内容除技術信息與經營信息外，還可以是其他類型的商業信息。

3.商業秘密的構成要件

依據現行《反不正當競争法》對商業秘密的定義，商業秘密蘊含了三個基本構成要件，即秘密性、價值性以及保密性。對商業秘密的認定，除了上述載體以及商業秘密的具體内容外，還應對此三個基本構成要件予以認定。

（1）秘密性

秘密性，即不為公衆所知悉。根據《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第九條第一款的規定，不為公衆所知悉是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。

從該條款來看，“不為公衆所知悉”應具有兩方面的内容：第一，商業秘密應該不為所屬領域的相關人員普遍知悉，即商業秘密未被相關公開出版物所披露，不屬于公知技術或公知信息；第二，商業秘密是不容易獲得的，即需要投入大量的研發資金、人力、智力和物力才能獲得。

該司法解釋第九條第二款還列舉了常見的“不為公衆所知悉”的六種例外情形，即：

①該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；

②該信息僅涉及産品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等内容，進入市場後相關公衆通過觀察産品即可直接獲得；

③該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

④該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；

⑤該信息從其他公開渠道可以獲得；

⑥該信息無需付出一定的代價而容易獲得。

對于技術信息是否具有秘密性的認定，若權利人主張保護的技術信息經鑒定機構鑒定，屬于非公知技術、需付出一定代價才能獲得，一般會被認定為具有秘密性。

對于經營信息是否具有秘密性的認定，若權利人主張保護的經營信息是通過公共渠道無法獲得的信息，例如含有産品型号、價格及交易習慣、交易意向等信息的特定客戶名單，一般會被認定為具有秘密性。

（2）價值性

商業秘密的價值性是指商業秘密能為權利人帶來現實的或潛在的經濟價值或競争優勢。根據《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》的規定，商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競争優勢的時間等因素确定。

舊《反不正當競争法（1993）》将商業秘密的價值屬性描述為“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”，其中的“實用性”問題在實踐中不僅給當事人舉證帶來了難題，而且在法院的認定上也引發了不少争議。現行《反不正當競争法》将其修改為“商業價值”，可以說是在未改變實質含義的基礎上，回歸了商業秘密的本質屬性。依據現行法律，一些表面上不能直接實施應用的方案和技術，例如，失敗的研究數據、失敗的經營方式和經營模式等，雖然不能帶來積極的經濟利益，但是能降低研發成本，減少研發的曲折和彎路，同樣具有值得保護的商業價值。

為認定商業秘密的價值性，權利人在主張商業秘密時，應該積極準備其商業秘密具有商業價值的證據。如，對于技術秘密，可以是技術秘密的開發成本、許可使用費用等證據，而對于經營秘密，則可以通過舉證所主張的經營信息屬于區别于相關公知信息的特殊客戶信息，并可以證明該經營信息是權利人長期生産經營活動的積累、反映了公司的經營策略，能為公司帶來競争優勢和經濟利益等。

（3）保密性

采取保密措施，是相關信息能夠作為商業秘密受到法律保護的必要條件之一。這種措施應當是商業信息的權利人根據有關情況所采取的合理措施，這種保密措施至少應當能夠使對交易對方或者第三人知道權利人有對相關信息予以保密的意圖，或者至少能夠使一般的經營者施以正常的注意力即可得出類似結論。常規的保密措施有：與涉密人員或客戶簽訂保密合同、針對保密信息設置訪客管理、研發或生産區域設置保密标識等。

對于是否采取保密措施進行認定時，可以依據《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第十一條的規定。根據該規定，人民法院應當根據所涉及信息載體的特性、權利人保密的意願、保密措施的可識别程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一的，在正常情況下足以防止涉密信息洩漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉範圍，隻對必須知悉的相關人員告知其内容；（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防範措施；（三）在涉密信息載體上标有保密标志；（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協議；（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

對于是否采取保密措施進行認定時，也可以參考北京市高級人民法院《關于審理反不正當競争案件幾個問題的解答（試行）》中的相關規定。北京市高級人民法院在《關于審理反不正當競争案件幾個問題的解答（試行）》中認定，采取保密措施是信息構成商業秘密的要件之一。這個要件要求，權利人必須對其主張權利的信息對内、對外均采取了保密措施，所采取的保密措施明确、具體地規定了信息的範圍，措施是适當的、合理的，不要求必須萬無一失。

注釋：

[1] 國家市場監督管理總局

來源：北京市立方律師事務所

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