• 經銷買賣合同是一種“混合型”的買賣合同
• 經銷買賣合同與委托代理
• 經銷買賣與行紀（代銷）合同
• 經銷買賣與中介居間合同
• 經銷買賣與特許經營、商标許可

02 中觀-合同形式分析

• “合同 訂單”模式
• 經銷買賣合同的體系化

03 微觀-合同條款分析

• 經銷商管理相關條款
• 經銷協議中的縱向壟斷法律風險簡析
• 訂貨、結算、返利相關條款

01 宏觀-交易結構分析

我們日常所購買到的大部分商品（不動産除外），幾乎都是從供應商（可能是生産商也可能是上一級的經銷商）經過經銷商，再到消費者手中的。供應商與經銷商之間，都會存在經銷買賣關系。因此經銷買賣合同是常規的、普遍的。雖然經銷買賣合同在條款結構、内容上比一般動産買賣合同要複雜一些，但在宏觀層面并沒有什麼特殊風險。

經銷買賣是長期經營活動，必須取得相關資質，否則會導緻行政處罰甚至是刑事責任。

經銷買賣合同在宏觀方面值得關注的主要合同類型辨析方面。

1.經銷買賣合同是一種“混合型”的買賣合同

經銷買賣合同也是買賣合同的一種，這是沒有争議的。

但是，經銷買賣合同中确實也混合了一些“買賣”之外的因素，主要是經銷權、經銷商管理之類。如果将關于經銷權、經銷商管理之類的約定稱為經銷商管理合同（這是一種無名合同），那麼可以認為經銷買賣合同就是一般買賣合同與經銷商管理合同的“混合”。

在《民事案件案由規定》中也沒有專門針對“經銷買賣合同”的案由，實務中一般按“買賣合同糾紛”處理。

2.經銷買賣合同與委托代理

實務中很多經銷買賣合同名為“代理經銷合同”甚至“代理合同、委托代理合同”，實務中的經銷商也常常被叫作“代理商”。但從法律角度，這是錯誤的，經銷買賣關系中基本上沒有代理關系，也不是《合同編》中的委托合同。相反從供應商的角度，需要明确雙方無委托代理關系，經銷商無權代表供應商對商品的買方作出表示。

3.經銷買賣與行紀（代銷）合同

行紀、代銷、寄售這三者從合同性質來說都是《合同編》中所說的行紀合同，是委托的一種（《合同編》第960條規定行紀合同可參照适用委托合同有關規定），與買賣關系顯然不同。行紀關系下，貨物所有權仍屬于委托人（貨物供應商）所有，并未轉移給行紀人。

行紀合同使用遠沒有經銷買賣合同廣泛，商品經銷流通環節中，行紀模式是補充，而經銷買賣模式是主流。在實務中，在超市與供應商之間有可能按行紀代銷關系處理。

4.經銷買賣與中介居間合同

經銷買賣下，買方（經銷商）再以自己的名義（自己又作為賣方）銷售給下級經銷商或最終用戶，并不是撮合供應商與最終用戶，因此不是中介居間。買方（經銷商）所賺取的并非中介費、傭金，而是一買一賣中的差價。

如果供應商想直接與最終用戶建立買賣關系，隻是需要借助第三方推廣、營銷，則可以與第三方簽訂中介居間合同。

5.經銷買賣與特許經營、商标許可

經銷買賣中如果需要經銷商利用供應商的品牌進行銷售，則可以約定商标許可事宜，或另外簽訂商标許可合同。

如果經銷商從供應商處進貨并利用某個店面進行銷售商品，而且供應商要給予這個店鋪特許經營權時，此時會接近“特許經營”關系。如果能夠遵守《商業特許經營管理條例》（例如符合特許人的“2年1店”條件），則合同類型選擇“特許經營合同”亦無不可。但如果不能完全遵守《商業特許經營管理條例》，不符合該條例第7條規定的特許人的條件，那就應該選擇經銷買賣合同，回避商業特許經營關系，以避免遭受行政處罰。

02 中觀-合同形式分析

1.“合同 訂單”模式

經銷買賣合同一般隻約定基本的交易條件，然後雙方不斷供貨、結算。

因此，律師要同時設計“經銷買賣合同”和“訂單、結算流程”。這個“訂單、結算流程”和主交易合同一樣重要，直接決定了貨款金額。

2.經銷買賣合同的體系化

經銷買賣合同有多複雜，取決于經銷關系體系的複雜程度。大型廠商的複雜多級經銷體系下，合同也會變得很複雜。這可以從下面幾個方面來說明：

（1）經銷商管理規則的體系構成

複雜經銷體系下的經銷商管理規則可以像一本書那樣厚，對經銷商經營的各個方面進行嚴格細緻的管理，使其符合整體運營策略。

需要注意，再大、再強勢的廠家也是普通民事主體，并不對下級經銷商擁有什麼行政權力或法定的管理權力。勞動關系下，對員工的管理制度可以通過規章制度制訂程序發布與修訂，不需要每個員工都同意也能對員工生效。而經銷體系中并不存在這一路徑。因此，供應商要讓這些經銷商管理規則對經銷商具有約束力，隻能讓這些管理規則變成雙方在合同上的權利義務。

具體的作法可見下圖：

經銷商管理規則體系

在上圖中， 位于頂層的主交易合同即經銷買賣合同中，會約定一些主要規則，同時将經銷商管理協議、經銷商手冊列為本合同的附件，具有同等法律效力。

同時，在經銷買賣合同或經銷商管理協議中，還會約定，供應商有權對管理制度作出适當補充、變更，并以通知方式下達，經銷商應予遵守。

這樣，供應商還可以在合同履行中更新、調整具體的管理制度，就像單位更新管理制度一樣。

例如在2017年，國酒茅台（貴州仁懷）營銷有限公司就對數家經銷商進行處理，包括扣除履約保證金、解除合同等。這些處理，都隻能是以雙方簽訂的合同為依據。[1]

（2）多層級、多主體的合同安排

前文所說，是相同主體之間的多份合同、附件安排。而這裡指的是，供應商與多個主體之間涉及的多個合同關系安排。

如下圖：

經銷關系合同關系

上圖中，生産商（供應商）隻與一級經銷商發生經銷買賣關系，但仍通過“經銷商管理合同”對下級經銷商（有時還包括終端商）進行管理。這個“管理合同”是一種無名合同，用于供應商對各級經銷商進行管理，以使經銷商符合整體經銷政策。

（3）集團合同的安排

實務中還可能存在供應商這邊是多個主體的情形，即集團公司内部的多個生産企業委托集團公司内部的一個法人主體（簽約主體）統一對外簽訂經銷合同、管理各下級經銷商。此時需要使用“集團合同”的形式，由多個生産企業對“簽約主體”适當授權。因為各下級經銷商會需要到多個生産企業去提貨，也就是要與多個生産企業産生買賣關系。

03 微觀-合同條款分析

經銷商管理相關條款

經銷買賣合同與一般買賣合同最大的區别，就是在一般買賣關系之外，雙方還有一個“經銷商管理關系”，供應商會對經銷商提出一些要求，這些要求通過合同條款、附件等方式體現出來，包括如下方面：

（注意下面某些條款涉嫌違反《反壟斷法》，請見後文介紹）

1.獨家代理與非獨家代理

如果沒有明确約定，應視為非獨家代理。

獨家代理是一種權利，必然要附上義務，供應商必然要對經銷商的業績或是最低采購量提出要求。業績要求可以逐年提高。如果經銷商未滿足業績，則供應商有權解除經銷合同。

2.經銷區域與“不得竄貨”

獨家代理一般是限定在一個區域（當然也有全國總代理甚至全球總代理的），此時會要求經銷商不得向區域外銷售、供貨，即“不得竄貨”。同時對于供應商也會有要求，供應商不得再在該區域發展經銷商、供貨。

非獨家代理的經銷權也常常限定在一個區域，要求經銷商不得竄貨。但對于供應商就沒有限制了。

3.下級經銷商管理

包括是否可以發展下級經銷商，對下級經銷商管理的要求等。

4.廣告推廣方面的要求

包括對外推廣方面的統一要求、推廣活動的配合、推廣費用的承擔等。

5.對外銷售價格政策

限定經銷商對外銷售的價格，這是經銷合同中很常見的條款，也是經銷關系中的常見作法。但其實這是違反《反壟斷法》的，請見後文介紹。

6.反商業賄賂

禁止經銷商向供應商人員行賄。

7.履約保證金、違約責任等

供應商往往要求經銷商繳納一筆保證金，級别越高的經銷商繳納的保證金越高。如經銷商違反合同約定及各項管理規則，則供應商有權從保證金中扣除一定款項。這種扣款實際上就是一種違約金的約定。

上面所列的其實隻是一般經銷商管理中的幾個要點。正如前面所提到的，大型廠商的經銷商管理規則可以像本書那樣厚，通過合同、附件、制度、通知等各類文件體現出來，合同條款隻是經銷商管理規則中的重點條款，而不是全部。

資料：經銷協議中的縱向壟斷法律風險簡析

經銷買賣關系，發生在供應商與經銷商之間，雙方之間不是“橫向”的競争，而是“縱向”的交易合作，經銷買賣合同屬于“縱向協議”。這種協議主要受到《反壟斷法》第14條以及第15條第1款3、4、5項的限制。下表中分成縱向價格限制措施和縱向非價格限制措施兩種進行了簡要歸納。

經銷關系中違反《反壟斷法》的行為簡析

說明：

1.違反《反壟斷法》行為的補充說明：

（1）縱向價格限制措施與縱向非價格限制措施有一個重大區别，後者針對的是“具有市場支配地位的經營者”。如果不是具有市場支配地位的經營者，則采取獨家代理等縱向非價格限制措施是合法的。而縱向價格限制措施是針對所有經營者的，因此所有經銷協議中限制經銷商對外銷售價格，都是違反《反壟斷法》的。

也因此，針對縱向非價格限制措施的行政執法案例較少見，針對縱向價格限制措施的行政執法案例較多見。

（2）《反壟斷法》不是直接針對合同而是針對壟斷行為，這種行為可以通過合同也可以通過其他形式表現。

例如供應商的内部文件（營銷管理規定、商務政策之類）、經銷商管理過程中的通知等，都可能作為壟斷行為的表現。

（3）常見的“建議價”，如果執法機構認為其在執行中在實質上等同于固定轉售價或限定最低轉售價時，可能被認定為固定轉售價或限定最低轉售價。

（4）如果不是經銷買賣關系，而是行紀（代銷）關系，則不能适用上述分析。因為在行紀關系中，委托人肯定要限制對外銷售的價格。

2.經銷協議反壟斷的後果：

(1) 民事責任。

《反壟斷法》及相關法律規定、司法解釋均未規定違反《反壟斷法》的協議是否有效的問題。《反壟斷法草案》中曾有“本章禁止的壟斷協議自始無效”的條款，但最終通過的《反壟斷法》删除了該條款。

在實務中，确實存在認定協議無效的情況。在湖南湘百合藥業有限公司與重慶青陽藥業有限公司買賣合同糾紛【重慶市第一中級人民法院（2016）渝010民終1156号】一案中，法院認為：……青陽公司具有别嘌醇原料藥生産銷售的市場支配地位，《原料經銷協議》……該約定客觀上構成對青陽公司前述市場支配地位的濫用，排除、限制競争，一審法院認定雙方當事人簽訂的《原料經銷協議》内容違反了《反壟斷法》第六條和第十七條的相關規定，并無錯誤。由于别嘌醇原料藥是治療高尿酸血症（痛風）的原料藥，具有不可替代性，鑒于在《原料經銷協議》簽訂時青陽公司具有前述支配地位，如雙方當事人按照《原料經銷協議》前述約定等履行，會破壞市場競争秩序，導緻别嘌醇制劑行業産能損失，影響别嘌醇原料藥、成品藥在市場上的正常的供求關系，導緻别嘌醇原料藥價格上漲，别嘌醇成品藥緊俏，損害廣大消費者利益，即損害社會公共利益。因此，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規定，雙方當事人簽訂的《原料經銷協議》無效。

即使不認定整個合同無效，法院也完全可能認定經銷協議中“限定對外銷售價格否則構成違約”的條款無效。

(2) 行政責任。

根據《反壟斷法》第46條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。

經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

(3) 刑事責任。

根據《反壟斷法》，企業實施的經銷協議違反《反壟斷法》的，企業或企業的相關責任人(如董事長或其他高級管理人員)并不需要承擔任何刑事責任。建議：在經銷協議中應盡量避免直接限定經銷商向第三人轉售的最低價格，盡量采用“建議零售價或者推薦轉售價”，且該等建議或推薦最好不與拒絕交易和價格折扣聯系。

3.經銷買賣協議中涉及《反壟斷法》的起草審查注意事項：

（1）《反壟斷法》的執法力度在加強，而且大量的反壟斷執法案例發生在經銷關系中。例如最近幾年，汽車行業的經銷體系就成為《反壟斷法》的關注重點。

（2）對于縱向價格限制措施：

在經銷協議及附件中直接限定對外銷售價格、轉售價格，是不可行的，應予删除。非強制性的“建議零售價”應該可以，但是不能在合同中要求對方必須遵守。

供應商仍可能會通過其他間接的、柔性的方式限制經銷商的對外銷售價格，此時應向供應商提示違反《反壟斷法》的風險。

理論上《反壟斷法》第15條對“縱向價格限制措施”也有一些例外允許，但需要符合法定條件，且還是會存在風險。

（3）對于縱向非價格限制措施：

主要就是獨家代理、禁止竄貨之類。

如果并非具有市場支配地位的供應商（大量消費品、一般工業品的生産經營者都夠不上），仍可以采取這些模式。

如果可能被認定具有市場支配地位的供應商，則不宜采取這些模式。不僅在經銷合同中，在經銷商管理中也應注意防範《反壟斷法》風險。

訂貨、結算、返利相關條款

供應商與經銷商之間的買賣就是一個“合同 訂單”模式的買賣。因此在合同中要約定訂貨、結算、付款的流程。具體産品信息、價格可以放在合同附件中，并要考慮供貨價格的調整辦法。

與一般買賣合同不同，供應商與經銷商之間往往有一個“返利、折扣、獎勵”政策。無論名目是什麼，其實都是鼓勵經銷商多進貨，進貨越多，供應商就會給出一個更高的折扣或獎勵。這種有梯度的折扣用表格形式體現更為清晰。這種折扣或獎勵一般都不是現金獎勵，而是給商品（實物）獎勵或者價格優惠，這需要在合同中寫清楚。

[1]“54家茅台經銷商遭重罰 其中兩家直接解除合同被踢出局！1299政策有所松動？”，載“微信公衆号“酒海導航”，2017年8月22日發布。[2]郭琰：《關于縱向限制措施的反壟斷合規思考與若幹合規建議》，微信公衆号“萬合企業合規研究院”，2019年11月14日發布。

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