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随着勞動用工法律的不斷健全與完善，企業的勞動用工法律風險日顯突出，為避免勞動争議而投入的用工成本也在不斷增加，對企業勞動用工管理水平提出了更高的要求。本書基于對企業法律風險的基本認識，識别勞動用工可能産生的法律風險, 提出風險防控對策和措施，并為人力資源管理人員提供實操指引，為企業法律風險研究的理論工作者提供參考。
企業勞動用工合規風險防控與HR實操指引
李孝保 • 著
李孝保，1977年11月生，安徽合肥人。法學博士，江西農業大學法律系副教授、碩士研究生導師，勞動法律師。中華全國律師協會勞動與社會保障法專業委員會委員，江西省律師協會勞動與社會保障法專業委員會副主任。
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本書是一本以實務為主的書，因為作者有博士研究功底，故同時提供了必要的理論鋪墊和解釋說明。
能夠以勞動法實務中的重要問題為主線，附以說理闡述的書籍并不多見。李孝保律師在理論與實務方面均有厚重的基礎，其撰寫的著作尤顯得珍貴。
中國勞動法博士是一個很小的群體，自我與中國人民大學常凱教授、南京大學周長征教授2001年在北京大學獲得中國首屆勞動法博士以後，陸續有幾十位博士産生，與民法、刑法等相比非常少，但是這群勞動法博士仍在努力提高中國勞動法的研究水平。
通讀書稿後，我認為本書有以下四個特點：
第一，實務性。孝保博士多年來一直專注于勞動法理論和實務工作，深谙企業勞動用工合規風險防控和人力資源管理的關鍵節點。本書即其多年來從事專業咨詢、培訓、訴訟及非訴實務經驗的總結。全書12章内容都是企業勞動用工合規風險防控的重點内容。書中很多關于企業勞動用工的實操指引，就是作者為不同客戶提供并具有共性化的實操方案。同時，本書又不僅僅是一本實務類專著，并不是相關實操方案的簡單堆砌和列舉，而是兼有相應的、必要的、簡要的說理和理論鋪墊，讓企業不僅能知其然，還能知其所以然。比如，關于“工資認知中的不同視角和口徑”的分析，對企業工資管理實務來說就非常必要。
第二，可操性。本書中讨論企業勞動用工管理實務，均基于實踐中的具體問題，并按提出問題—分析問題—解決問題的思路展開。尤其是解決問題的具體方案具有可操性，對企業人力資源部的管理工作具有明确的指導價值。比如，關于規章制度的“三大條款”設計及“三種思維”的運用、“工資福利化”和“福利工資化”的轉化運用等。
第三，時效性。本書将近年來國家和地方勞動立法、政策、司法解釋等最新規定和精神融合進來，與時俱進，具有很強的時效性。本書不僅體現了《中華人民共和國民法典》及其配套的《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26号）的相關規定，還有針對性地提出實務應對的策略和建議。比如，關于勞動合同期滿後的繼續用工問題，分析了最新司法解釋的不妥之處，并就應簽未簽勞動合同的法律責任和勞動合同終止或解除的法律問題提出應對方案。
第四，前瞻性。本書還具有一定的前瞻性，一方面，關于實踐中常見的勞動用工合規風險防控問題，本書提出的實操方案并不保守，而是充分體現了開放性和前瞻性；另一方面，本書對平台用工、衆包用工及共享用工等靈活用工模式給予了充分的關注，直接體現了其前瞻性和時代性。
姜俊祿
中國社會法學研究會副會長
北京市勞動和社會保障法學會名譽會長
2021年11月1日于北京
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本書特點如下：
第一，根據企業用工的順序，分為入職管理、在職管理及離職管理三大闆塊。
第二，在上述三大闆塊中，細分出大小不一的問題，按照特定的邏輯順序進行分析。
第三，每一章由“典型案例與問題呈現”“問題分析”“實操方案”“操作方案注意事項或操作說明”等部分構成。
第四，每一章除了上述提出問題—分析問題—解決問題外，還将作者積累的常見的人力資源合規管理的表單、流程及協議文本附在實操方案後面，并詳細介紹使用說明。
第五，除了一些入職、在職及離職管理的常見環節外，設置一些專題，就企業勞動用工中出現的一些專項性的問題進行處理，如企業關、停、轉、并提交下的用工管理，集團公司的用工管理等。
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近年來,人力資源市場上除了非全日制用工、勞務派遣用工、勞務用工、勞務外包等傳統的靈活用工模式發展外,也出現了如平台用工、衆包用工和共享用工等新型的靈活用工方式。實務中,如何合規、靈活處理這些新型靈活用工方式,是用人單位有效控制用工成本和防控法律風險的重要課題。
一、平台用工管理實務
從實務的角度觀察平台用工,重點需關注以下三個問題。
(一)平台用工的界定及其類型化
所謂平台用工,可以描述為:在新經濟形态發展的時代背景下,産生了依托互聯網平台和技術的共享經濟模式,而共享經濟模式下的用工方式更加靈活自由,其中,以互聯網平台為紐帶的平台化用工最為典型。典型的如“滴滴出行”“餓了麼”“美團外賣”等。平台用工其實是借助了互聯網技術和平台實現了人力資源的線上線下整合,本質上依然是各種實際的勞務用工或承包用工。
(二)平台用工的法律關系屬性
關于平台用工的法律關系屬性問題,現行立法、理論及實務界并無統一認知。實踐中,也存在不同的處理口徑和裁判結果。目前,實踐中主要有兩個處理思路:第一,當事人可以約定并選擇;第二,結合勞動立法關于勞動關系的界定标準,在綜合考慮各種因素的條件下,認定是否屬于勞動關系。
(三)平台用工非勞動關系化的實務處理
基于平台用工的宗旨和價值目标考慮,探讨其實務處理,其核心思路是如何避免被認定勞動關系。以下幾點值得關注:
1.優化升級平台的組織形态。平台組織自身應進行組織形态上的優化升級,輕資産運行,“不雇人,不管人”,實現真正意義上的平台化用工。
2.勞務提供者的業務獲取類型應以共享型為主。比如,滴滴出行已基本實現了共享型為主的用工模式。
3.相關協議文本的簽訂。無論是兼職還是全職的勞務提供者,與平台之間的關系及其相應的權利、義務必須明确約定。
4.管理方式的創新和變革。平台用工實際運行過程中管理方式的創新和變更是關鍵,不能以協議約定的靈活和自由掩蓋實際的支配和管理。
二、衆包用工管理實務
衆包用工是一種新型的用工方式,從實務管理的角度看,需關注以下問題:
(一)衆包用工的界定
衆包用工的概念及其相關問題目前并無明确的法律界定。衆包用工是共享經濟時代,基于互聯網技術的一種新型的組織生産方式,既是互聯網創業模式,也是新型的、柔性化的生産方式和用工方式。衆包用工,一般是指一個公司或機構把相關的工作任務,通過網絡發包給不特定的網民,網民自由、自願接單,并獲取相應的報酬。
(二)衆包用工與外包用工的區分（略）
(三)衆包用工實務處理
衆包用工在實務中,需要注意哪些事項?具體來說,就是要避免被認定為是在勞動關系模式下的遠程辦公。這裡要注意兩點:
第一,發包單位除了自身必要的經營和管理之外,不招人、不用人、不管人,特别是與拟接單的網民,最好不要簽訂委托合同、合作合同、雇傭合同和勞動合同等。否則,有可能被認定雇傭關系、非全日制用工甚至标準勞動關系。
第二,衆包用工的操作完全依托互聯網平台和技術,隻能将可以拆分并能獨立發包和獨立完成的項目或任務衆包出去,發包項目或任務的要求、期限、驗收标準、費用及其結算等均應通過互聯網操作。這樣就能認定發包單位與接單的不特定網民之間隻是臨時的承包合作關系,而不是勞動關系或雇傭關系前提下的遠程辦公。
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（目錄是一本書的精華）
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第一章 招聘、入職法律風險節點及其預防和應對
第一節 就業歧視的表現及其預防和應對
一、避免存在就業歧視内容的招聘廣告
二、重視招聘體檢并合理安排體檢時間和運用體檢結果
第二節 招聘、入職中欺詐的預防和應對
一、預防勞動者欺詐的“兩個層面”
二、預防和應對勞動者欺詐的“三個階段”
第三節 錄用管理中的法律風險及其應對
一、offer的定性和功能定位
二、offer的内容設計
三、offer失效條件的約定
第四節 入職管理中的法律風險及其應對
一、入職流程的設計和運用
二、入職聲明及相關協議、文本的簽署和确認
三、入職交接及培訓
第二章 企業勞動規章制度實操指南
第一節 規章制度合法“三要素”
一、規章制度内容合法
二、規章制度的民主制定
三、有效公示
第二節 規章制度“三大條款”的理解與運用
一、兜底條款的理解和運用
二、遞進條款的設計和運用
三、轉化條款的設計和運用
第三節 規章制度實操的“三種思維”
一、邏輯思維的重申
二、證據思維的運用
三、管理思維的重視
第三章 勞動合同期限管理中的法律風險防控
第一節 固定期限勞動合同管理實務
一、固定期限勞動合同的期限約定及其考量因素
二、固定期限勞動合同期限的具體約定
三、固定期限勞動合同的順延問題
第二節 無固定期限勞動合同管理實務
一、無固定期限勞動合同的概念、本質及認知誤區
二、無固定期限勞動合同簽訂的情形及其評析
三、應簽未簽無固定期限勞動合同的法律後果
四、規避無固定期限勞動合同的實務處理
第三節 以完成一定工作任務為限期的勞動合同管理實務
一、以完成一定工作任務為期限的勞動合同的概念及其适用領域
二、起始和終止标準的明确約定
三、其他相關注意事項
第四節 試用期管理實務及其法律風險防控
一、試用期的意涵
二、試用期的基本規定
三、錄用條件的管理
四、試用期解除合同實務
五、試用期的利用和替代管理
第四章 工作時間和休息休假管理實務
第一節 工作時間和休息休假的類型及其實務認定
一、标準工時制及其判定要素
二、非标準工時制度的類型與實務處理
三、休息休假制度的類型化及其實務認知
第二節 加班管理實務
一、加班成本控制的思路
二、加班管理中法律風險防控
第三節 病假管理實務
一、病假的分類管理
二、病假的實體審核
三、病假的流程管理
四、病假待遇管理
五、病假的勞動合同管理
六、特殊疾病的病假管理
第四節 年休假管理實務
一、安排帶薪年休假是用人單位法定義務
二、用人單位有權統籌安排勞動者年休假
三、員工不休年休假的處理
四、年休假的替代與轉化運用
五、年休假争議的實務處理
第五章 工資管理與法律風險防控
第一節 工資管理相關概念的厘清及其實務認定
一、工資認知中的不同視角和口徑
二、工資構成與工資結構
三、我國勞動立法框架下的工資法律規範體系及其實務認知
第二節 基本工資管理
一、基本工資的概念、特征
二、計時工資與計件工資
三、最低工資制度及其實務
第三節 獎金和績效工資管理
一、獎金的概念、本質
二、獎金的類型化及其實務處理
三、獎金和績效工資管理中的常見問題及其實務處理
第四節 福利管理
一、福利的常見形式及其與工資關系的動态考察
二、“工資福利化”與“福利工資化”的轉化運用及其法律風險防控
第五節 工資支付與結算管理
一、工資支付憑證問題
二、特殊情況下的工資支付
三、克扣和拖欠工資的實務認
四、績效工資和年終獎争議的實務處理
第六章 績效管理與法律風險防控
第一節 勞動用工管理領域中績效管理特性
一、勞動用工管理領域績效管理的“簡單化”
二、勞動用工管理領域績效管理的“程式化”
三、勞動用工管理領域績效管理的“證據化”
第二節 勞動立法框架下的績效管理
一、《勞動合同法》對績效管理的影響
二、績效管理與勞動用工管理節點的關系
第三節 績效管理與崗位、薪酬的聯動管理
一、績效管理與“薪随崗變”
二、績效管理與不勝任工作的處理
第四節 績效管理與勞動合同的解除
一、績效管理與不勝任工作解除
二、績效管理與嚴重失職解除
三、績效管理與解雇方式的變通和轉化運用
第七章 勞動合同的變更管理實務與風險應對
第一節 勞動合同變更的範疇及其類型化
一、勞動合同變更與勞動合同中止
二、内容變更與主體變更
三、協商一緻變更與合意變更
四、依法變更與合理變更
第二節 勞動合同中止的實務處理
一、勞動合同中止的界定
二、勞動合同中止的情形
三、勞動合同中止的實操方案
第三節 崗位的變更管理實務
一、調崗的範疇及其類型化
二、合意調崗的重點——崗位協議的設計和履行
三、合理調崗的實務處理——調崗理由和調崗通知
第四節 工作地點調整實務
一、工作地點調整的類型化
二、工作地點的可預期變更
三、工作地點的突發性變更
第八章 勞動合同的終止與續簽管理實務
第一節 勞動合同到期終止的幾個實務問題
一、自然終止與通知終止
二、到期終止時間的确定
三、到期終止與法定順延
四、到期終止與無固定期限勞動合同的關系處理
五、到期終止與經濟補償
第二節 勞動合同到期終止與續約的實務處理
一、勞動合同到期終止管理——用人單位無續約意向
二、勞動合同到期後的續約管理——用人單位有續約意向
第三節 勞動合同到期終止後繼續用工的實務處理
一、《勞動争議司法解釋（一）》第34條第1款的理解與适用
二、勞動合同到期後繼續用工的實務處理思路
第四節 法定終止的情形及其實務處理
一、勞動者達到法定退休年齡或享受養老保險待遇與勞動合同法定終止
二、破産終止的實務處理
三、解散終止的實務處理
第九章 勞動合同的解除及其法律風險防控
第一節 協商解除勞動合同的實務要點
一、協商解除勞動合同的前提——有效性的确保
二、協商解除勞動合同的關鍵——合法性的保
三、協商解除勞動合同的核心——可行性的保障
第二節 勞動者辭職的應對及法律風險防控
一、主動辭職的應對實務
二、未及時足額支付勞動報酬的認定
三、未依法繳納社保的理解與應對
四、未依約提供勞動條件和勞動保護的理解與應對
第三節 用人單位單方解雇的法律風險管控
一、過錯性解雇的實操要點與風險應對
二、非過錯性解雇的實操要點與風險應對
三、經濟性裁員的實操要點
四、用人單位違法解雇的預防與應對
第四節 “三金”的正确理解與适用
一、經濟補償金的相關實務要點
二、賠償金的相關實務要點
三、違約金的相關實務要點
第十章 離職手續辦理及其法律風險防控
第一節 離職交接和離職結算管理實務
一、離職交接實務及其法律風險防控
二、離職結算實務及其法律風險防控
第二節 離職證明實務處理
一、員工主動辭職或勞動合同終止是否需要開具離職證明
二、離職證明的功能和作用
三、離職證明應該包括的信息
四、用人單位不開具離職證明需承擔的法律責任
第三節 檔案和社保關系轉移實務處理
一、檔案關系的轉移
二、社保關系的轉移
三、用人單位不轉移檔案和社保關系的法律責任
第十一章 靈活用工方式的選擇及其實務處理
第一節 非全日制用工常見實務要點
一、非全日制用工的基本特性
二、非全日制用工實務要點
三、非全日制用工的靈活運用
第二節 勞務派遣用工實務要點
一、勞務派遣用工合法性的認定
二、勞務派遣用工相關協議文本的完善
三、勞務派遣用工的連帶責任問題
四、勞務派遣工的分流安置及其實務處理
第三節 其他新型靈活用工方式的實務處理
一、平台用工管理實務
二、衆包用工管理實務
三、共享用工相關法律問題
第十二章 勞動争議處理實務與技巧
第一節 勞動争議的甄别與管轄
一、勞動争議的甄别
二、勞動争議的管轄及其選擇技巧
第二節 勞動争議處理機制的正确理解與運用
——以“裁審關系”的實務處理為重點
一、我國現行勞動争議處理機制
二、調解和仲裁、訴訟關系的立法梳理與實務要點
三、仲裁和訴訟關系的理解與實務處理
第三節 勞動争議案件當事人
一、用人單位一方當事人的确定
二、勞動者一方當事人的确定
三、當事人确定的特殊情形
第四節 勞動争議時效問題
一、仲裁時效與訴訟時效及相關概念的界分問題
二、仲裁時效的适用範圍
三、一般時效和特殊時效
四、仲裁時效的具體适用規則
第五節 勞動争議舉證規則與技巧
一、勞動争議處理中的舉證規則
二、勞動争議處理實務中的舉證技巧
三、特殊事項的舉證思路及其注意事項
後 記
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