渎職犯罪損失的司法解釋?檢察機關在偵辦司法工作人員相關渎職犯罪的司法實踐中，常遇到如何确定追訴期限的問題由于此類案件犯罪主體一般具有豐富的法律知識，且犯罪的損害後果具有滞後性，加之渎職犯罪的法定刑普遍不高，造成實踐中出現兩難困境，即渎職行為的損害後果尚未發生時，無法追究行為人的刑事責任；而損害後果發生後，又可能因追訴期限屆滿而無法追究刑事責任，我來為大家講解一下關于渎職犯罪損失的司法解釋?跟着小編一起來看一看吧!

渎職犯罪損失的司法解釋

檢察機關在偵辦司法工作人員相關渎職犯罪的司法實踐中，常遇到如何确定追訴期限的問題。由于此類案件犯罪主體一般具有豐富的法律知識，且犯罪的損害後果具有滞後性，加之渎職犯罪的法定刑普遍不高，造成實踐中出現兩難困境，即渎職行為的損害後果尚未發生時，無法追究行為人的刑事責任；而損害後果發生後，又可能因追訴期限屆滿而無法追究刑事責任。

理論上一般認為，追訴期限制度的正當性依據在于：從司法審判角度看，案件發生後經過一段時間沒有追訴、審理的，證據可能發生變化或者丢失，偵查、起訴、審判活動難以準确進行；從社會角度看，犯罪發生後經過一定時期，因犯罪而遭到破壞的某些方面的社會秩序以及因犯罪而引起的公衆心理失衡狀态已得到恢複，此時如重翻舊案，可能會産生新的不安定因素，不利于社會秩序穩定，對輕罪案件來說尤其如此；從犯罪人角度看，在其犯罪後經過長時間的逃避，時時提心吊膽，長期遭受了無形痛苦和“自然懲罰”，實際上與執行刑罰所遭受的痛苦無異。但筆者認為，司法工作人員相關渎職犯罪在一般預防必要性與特殊預防必要性方面都具有與普通犯罪不同的特性。第一，司法工作人員相關渎職犯罪尤其是徇私枉法罪等對社會秩序、司法權威的影響巨大，即使多年以後也難以消散；徇私枉法行為甚至還可能為黑惡勢力提供“保護傘”，給社會、公衆造成的影響反複發生、持續存在，并且作為執法司法工作人員，知法犯法，給社會造成的影響更是普通犯罪難以比拟的，因此司法工作人員相關渎職犯罪的一般預防必要性更大。第二，實踐中大量的司法工作人員相關渎職犯罪與司法工作人員的身份相伴，不少都屬于經年累月、多次實施的犯罪。此類司法工作人員利用國家賦予的公權力稱霸一方，不僅不會提心吊膽，反而愈發猖狂，個别司法工作人員不僅沒有因為時效的經過迷途知返，反而因沒有受到法律的制裁而變本加厲，因此更加具有特殊預防的必要性。

準确把握司法工作人員相關渎職犯罪的追訴期限對于檢察機關履行相關職務犯罪偵查職能、實現公平正義至關重要。檢察機關在認定司法工作人員相關渎職犯罪追訴時效時，應在恪守罪刑法定原則的前提下，對渎職行為造成的危害結果全面評價，靈活運用各項刑法解釋方法，對刑法及最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理渎職刑事案件适用法律若幹問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）規定的追訴期限特殊計算規則作出合理解釋，并參考已經生效的刑事審判案例，對于一些情節特别惡劣、造成特别重大損失和社會影響，确有預防必要性的渎職犯罪，隻要存在适用追訴期限延長、中斷等情節的，就應當不受追訴時效限制，從而實現政治效果、社會效果和法律效果的有機統一，讓人民群衆在每一個司法案件中感受到公平正義。

一、渎職犯罪追訴期限的确定

刑法第八十七條以犯罪的法定最高刑為标準，規定了追訴期限。按照通說，以法定最高刑為标準，是指根據具體行為涉嫌的刑法分則罪名及其輕重，判定應當适用的刑法條款及相應的法定刑幅度，按其法定最高刑來計算追訴期限。那麼，在判斷應當适用的量刑幅度時，是否需要考慮立功、自首、坦白等量刑情節？有觀點認為，判斷法定最高刑原則上應當考慮部分量刑情節。一方面，依據行為發生時間的不同，量刑情節可分為罪前、罪中與罪後，其中隻有罪中情節可能影響法定最高刑。罪前和罪後情節僅是評價行為人主觀惡性和人身危險性的因素，二者的價值主要在于為司法機關對被告人判處合适的刑罰提供參考，防止刑罰過量和不足。因此，判斷法定最高刑時隻需考慮罪中情節。另一方面，隻有可能影響法定刑幅度的量刑情節才應當在認定“法定最高刑”時加以考慮。

但在本文語境下，至少在檢察機關查辦司法工作人員相關渎職犯罪的階段（即偵查階段），判斷具體犯罪的法定最高刑時不應也不能考慮量刑情節。原因在于：第一，追訴時效屆滿後的法律效果是“不再追訴”，包括不再作有罪宣告，而量刑情節是在确定有罪的情況下，對刑罰輕重進行調節，二者的法律效果不同。如果在确定追訴時效時考慮量刑情節，等于将影響刑罰輕重的情節用于決定有無犯罪，這是量刑情節的功能“越位”。第二，隻有以審判時作為追訴時效的終點，在确定追訴期間時考慮量刑情節才有可操作性，但我們認為追訴時效的終點是立案時，而非審判時，具體理由将在下文詳述。如果以立案時作為追訴時效的終點，那麼此時尚未開展偵查，無法準确預見量刑情節的有無及其對法定刑的影響程度，隻需根據具體行為涉嫌罪名所對應的法定刑檔次的最高刑确定追訴期限即可。

二、渎職犯罪追訴期限的起算

刑法第八十九條第一款規定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀态的，從犯罪行為終了之日起計算。”通說對于刑法第八十九條第一款的理解過于原則，僅認為：追訴期限應當從犯罪成立之日，即行為符合犯罪構成之日起算。司法實踐中，司法工作人員相關渎職犯罪的追訴期限起算問題較為複雜，僅通過原則性的論斷難以把握。有觀點認為，追訴期限起算點應以犯罪行為為中心，同時兼顧其他特殊情況，對于性質不同的犯罪應當确定不同的追訴期限起算規則，筆者對此贊同。鑒于渎職犯罪的特殊性，《解釋（一）》第六條對渎職犯罪的追訴期限作了特别規定：“以危害結果為條件的渎職犯罪的追訴期限，從危害結果發生之日起計算；有數個危害結果的，從最後一個危害結果發生之日起計算。”據此，對渎職犯罪而言：第一，若渎職犯罪是行為犯，“犯罪之日”就是犯罪行為實施之日。第二，若渎職犯罪的成立以危害結果為必要條件，追訴期限應從危害結果發生之日起計算；有數個危害結果的，從最後一個危害結果發生之日起計算。第三，若犯罪行為有連續或者繼續狀态的，追訴期限應從犯罪行為終了之日起計算。

三、追訴期限的終點

當前，相關法律或司法解釋未對追訴期限的終點作出明确規定，理論界與實務界至少存在“強制時說”“立案時說”“起訴時說”“審判時說”“結果時說”等觀點。近年來，有不少學者認為，以最終生效判決作出之日作為追訴期限終點的“結果時說”最為可取。從文理解釋的角度，“追訴”應當解釋為“追究刑事責任”，而追訴期限應當終止于追訴過程的終點而不是起點或者中間。“結果時說”反映了追訴權正常運行的要求，其正當性可從追訴時效的本質和根據的角度得到闡明，寬嚴相濟刑事政策和存疑時有利于被告人原則也是“結果時說”的重要支撐。但筆者認為“結果時說”并不合理。第一，存疑時有利于被告人原則僅适用于事實之疑問，與刑事訴訟之證明不可分離，而所謂的法律存疑，本質上是指法律詞語的多義性，與自然事實向法律事實之飛躍無關。第二，司法實踐中存在大量重大、疑難、複雜案件，一個刑事案件的審理可能經曆一審、二審、死刑複核等程序，時間長達數年。如果堅持“結果時說”，可能不必要地放縱犯罪。

筆者認為，“立案時說”作為追訴期限的終點是合理的。第一，刑法要同時發揮人權保障和法益保護的機能，不能隻顧其一，否則要麼容易放縱犯罪，要麼會使刑罰嚴苛暴戾，侵犯人權。“立案時說”是平衡各種機能的最佳選擇，且沒有逾越追訴期限的語義範圍。第二，确定追訴期限的終點關鍵在于如何理解“已經開始追訴”。從體系解釋的角度出發，刑法除了在第八十七條、第八十八條、第八十九條中規定了“追訴”以外，還分别在第一百六十四條（對非國家工作人員行賄罪）第四款、第三百九十條（行賄罪）第二款、第三百九十二條（介紹賄賂罪）第二款、第三百九十九條（徇私枉法罪）第一款規定了“追訴”。關于這些條文中的“追訴”，全國人大常委會法工委編寫的刑法釋義中均認為，“追訴”應當包括立案、偵查、起訴、審判。因此，“立案時說”契合立法機關對“追訴”的理解。第三，與“強制時說”主張的司法機關采取強制措施之日相比，立案之日是刑事訴訟程序開始的标志，以其作為追訴期限的終點更為合适。

四、追訴期限的延長與中斷

刑法第八十八條規定：“在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限内提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”

關于追訴期限的延長，需要明确以下三點：第一，關于“立案”，有觀點認為，刑法第八十八條中的“立案”是“對人”的立案，僅僅對犯罪事實而沒有對犯罪嫌疑人立案的，不屬于暫停計算追訴期限的事由。筆者不認可上述“限制說”（即隻“對人”立案）的觀點，一方面，刑事訴訟法第一百零九條規定，公安機關或者檢察機關發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人的，應當立案偵查，對刑法第八十八條中的“立案”應作與刑事訴訟法第一百零九條中“立案”相同的理解；另一方面，如果按照“限制說”的觀點，對于許多公安機關已經立案，但無法确定犯罪嫌疑人的案件，即使多年後成功偵破的（如南醫大殺人案），除報請最高人民檢察院核準，否則無法追究行為人的刑事責任，這一結論顯然不合理。因此，隻“對事”而未“對人”的立案也屬于刑法第八十八條規定的“立案”。

第二，“逃避偵查或者審判”僅限于積極的、明顯的，緻使偵查、審判工作無法進行的逃避行為。對“逃避偵查或者審判”應從主客觀兩個方面分析：行為人主觀上明知自己的行為可能會妨礙司法機關對其刑事責任的追究，卻希望或放任這種結果發生；客觀上須實施了積極的逃避行為。犯罪嫌疑人、被告人未投案自首不屬于“逃避偵查或者審判”，因為刑事政策僅獎勵自首，但并不額外懲罰不主動自首的行為人。犯罪嫌疑人、被告人到案後拒絕供述的，同樣也不屬于“逃避偵查或者審判”。

第三，刑法第八十八條規定的“不受追訴期限的限制”，并非意味着犯罪嫌疑人、被告人隻要在檢察機關、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在法院受理案件以後，逃避偵查或者審判的，此後都不受追訴期限的限制，而應當是指犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查或者審判的這段時間，追訴期限暫停計算。

關于追訴期限的中斷，刑法第八十九條第二款規定：“在追訴期限以内又犯罪的，前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算。”

五、狀态犯、繼續犯的追訴期限

狀态犯是指雖然犯罪已經既遂，但法益侵害的狀态還在持續的犯罪，如盜竊罪。而繼續犯是指不法行為和法益的侵害狀态一直持續的犯罪，如非法拘禁罪。二者的本質區别在于，狀态犯中不法行為實施終了後，法益侵害狀态仍在持續；而繼續犯中不法行為與法益侵害狀态同時存在。

關于狀态犯與繼續犯追訴期限的不同，以下案例值得分析。【案例一】沈某系某派出所教導員，2007年10月幫助在逃犯罪嫌疑人張某變更戶籍信息，導緻張某得以逃避追訴，後張某又于2007年11月應征入伍。直至2011年9月，某縣公安機關在“清網”行動中将張某抓獲；2012年12月，檢察機關對沈某立案偵查。該案中，沈某涉嫌濫用職權罪，應處三年以下有期徒刑，故其追訴期限應為五年。而沈某的濫用職權行為造成了兩個危害結果：一是張某得以逃避公安機關追訴，發生時間是2007年10月張某“洗白”身份之日；二是張某違規入伍，發生時間是2007年11月，兩結果距檢察機關對沈某立案偵查之日即2012年12月均已超過五年。最終，一審法院認為該案已超過追訴期限，裁定終止審理，檢察機關抗訴後，二審法院裁定駁回抗訴，維持原審裁定。

實務界有觀點認為，該案中沈某的濫用職權罪并未超過追訴期限，理由包括“危害結果持續說”與“前行為引發義務說”。“危害結果持續說”認為，張某逃避追訴、違規入伍的結果至其2011年9月落網時一直存在，故沈某的濫用職權罪應從張某落網之日起計算追訴時效。但筆者認為，“危害結果持續說”或是将持續的危害結果錯誤地理解為由衆多獨立危害結果組成的集合，或是将《解釋（一）》規定的“危害結果發生之日”錯誤地理解為“危害結果結束之日”，相當于在事實上否認了結果犯的追訴期限，顯然是不妥當的。

“前行為引發義務說”認為，沈某先前實施的違規變更戶籍的行為，使其具有及時糾正錯誤、修正張某戶籍信息的義務，而沈某始終未履行該義務，已構成不作為犯罪。并且由于沈某的不法行為與造成的不法狀态（即張某逃避公安機關追訴、違規入伍的結果）同時存續，屬于刑法第八十九條規定的繼續犯，應從不法行為結束之日，即張某落網之日起計算追訴期限。此觀點是将在後的不糾正違法行為的不作為（以下簡稱“在後不作為”）視為行為人先前渎職行為的延續。筆者不認可“前行為引發義務說”，原因在于：在後不作為所違反的作為義務難以來源于犯罪行為。刑法理論一般認為，先前犯罪行為不能産生不作為犯的作為義務，因為如果先前行為所内含的危險實現能夠為先前的行為不法和結果不法所包括，就可以說該行為的危險已被先前犯罪“用盡”，沒有必要再将該犯罪行為視為先前行為以評價相應的不作為。即使在後的不作為能構成犯罪，其作為義務來源也隻能根據行為人自身的職責具體判斷。該案中，沈某的前行為是違規幫助張某變更戶籍信息，但由于沈某的職務是派出所教導員，并不負有日常管理、維護戶籍信息的職責，故不能将沈某不糾正錯誤戶籍信息的行為評價為不作為。也即，沈某實施的違規變更張某戶籍信息的濫用職權行為屬于狀态犯，并非繼續犯，因此應從最後一個危害結果發生之日，即張某違規入伍的2007年11月起計算追訴期限。

六、如何理解“危害結果”

【案例二】甲系某地公安局局長，在辦理乙涉嫌聚衆擾亂社會秩序罪、聚衆鬥毆罪、尋釁滋事罪案件過程中，明知該案已經刑事立案，且不符合撤銷刑事案件規定的情況下，以涉案公職人員多，追究刑事責任會被開除公職，社會影響不好為由，違法将刑事案件轉為治安管理案件處理。此後，乙繼續從事違法犯罪活動，多年後發展成一個規模較大的黑社會性質組織。

對于該案，有觀點認為，乙形成黑社會性質組織的原因是乙自身的犯罪行為，而不是甲的行為。換言之，甲的行為與黑社會性質組織的形成之間不具備因果關系。甲的行為隻導緻了乙未被追究刑事責任的危害結果，依據《解釋（一）》第六條規定，應當從甲将刑事案件作為治安管理案件處理之日開始計算甲職務犯罪的追訴期限。

筆者不認可這一結論，理由如下：一般認為，因果關系的本質在于實行行為危險性的現實化。即使在行為人的實行行為後介入了第三人的行為，并因此發生了構成要件結果的場合，因果關系的判斷也仍是實行行為的危險性是否現實化。就該案而言，甲作為公安局局長，沒有依法履職緻使具有人身危險性的乙逃避司法機關的追訴，此行為所導緻的危險為妨害國家司法活動的正常進行，同時導緻具有人身危險性的乙逃避追訴而繼續危害社會。因此，雖然在甲的行為與乙發展成黑社會性質組織之間還存在乙的故意犯罪行為，但由于甲的行為具有的危險性在黑社會性質組織的形成中得到了現實化，因此可以将該結果歸責于甲的行為。依據《解釋（一）》第六條規定，應當從該黑社會性質組織形成之日起計算甲職務犯罪的追訴期限。

此外，按照前文的觀點，犯罪行為實施終了僅危害結果持續的，屬于狀态犯，不屬于《解釋（一）》第六條規定的“有數個危害結果”的情形。問題是，若危害結果不斷擴大，是否屬于新的危害結果？對此應區分以下三種情況：第一，已有損失的單純擴大化，如，因時間導緻的孳息損失擴大、為彌補渎職損失而增加的費用、社會影響擴散等，由于這些結果不屬于獨立的危害結果，因此不屬于“有數個危害結果”。第二，若不斷擴大的危害結果并不依附于既有危害結果，如新增人員傷亡的，則可以評價為獨立的危害結果，可以适用《解釋（一）》第六條的規定。第三，若危害結果不斷擴大，轉變為其他犯罪的，應當從新的犯罪成立之日起計算追訴期限。

七、司法工作人員相關渎職犯罪追訴期限争議案件的解決思路

司法工作人員相關渎職犯罪往往具有隐蔽性，相當數量的犯罪行為被發現時可謂“年代久遠”，而公衆對這類犯罪的關注度較高，如果不能妥善解決相關追訴期限争議問題，緻使渎職犯罪行為人可以不負刑事責任，則是對司法公信力的二次傷害。因此，應在不違背法律規定的前提下回應公衆訴求。

（一）以結果犯追訴已超過追訴期限的行為犯

【案例三】2002年1月，甲等3人共同殺害一人。辦案警察乙是甲的好友，故在2002年3月隻将甲的2名同案犯移送檢察機關審查起訴，其後，乙不再負責刑事偵查工作。憑借此案，甲在當地打出惡名，并發展了以自己為首的黑社會性質組織，于2002年3月至2020年6月多次實施違法犯罪活動，嚴重擾亂當地的社會秩序。2020年8月甲被公安機關立案。檢察機關于2020年12月對乙立案偵查。

該案中，警察乙對明知有罪的甲故意包庇而使其不受追訴，已構成徇私枉法罪。但徇私枉法罪是行為犯，追訴期限最長為15年，而乙實施徇私枉法行為之日距其被檢察機關立案偵查之日已有18年之久，追訴期限已屆滿。筆者認為，檢察機關雖然不能追究乙徇私枉法罪的刑事責任，但可以濫用職權罪對乙追訴。具體而言，依據《解釋（一）》第六條，對于濫用職權罪，應當從最後一個危害結果發生之日起算追訴期限，而該案中的危害結果不僅包括甲未被追究刑事責任，還包括甲之後在當地形成黑社會性質組織、多次實施違法犯罪活動，應以甲最後一次實施違法犯罪之日，作為乙濫用職權罪追訴期限的起算點，這樣就能解決該案的追訴期限問題。

（二）以繼續犯追訴不作為的渎職行為

【案例四】晏某系某法院刑事審判庭審判員，于2005年、2006年分别對兩名被告人李某、高某作出有罪判決，但未将二人交付執行。直至2016年8月檢察機關開展專項清理活動後，李某、高某才被收監執行。

該案中，晏某作為刑庭法官有義務将罪犯交付執行，卻在長達十年的時間内未履行職責，可視為不法行為與不法結果同時存續，屬于刑法第八十九條規定的繼續犯情形，應從行為終了之日即李某、高某被收監執行之日起計算追訴期限。

對于該類案件，需進一步說明的是，不作為犯是否可構成刑法第八十九條規定的繼續犯？筆者認為，隻要實質地理解“實行行為”，不作為犯就有成立繼續犯的餘地。“實行行為”這一概念源自日本的刑法學理論，而當前日本刑法學理論通說一般将引起法益侵害的行為的危險性作為分析問題的關鍵，而謀求實行行為概念的實質化。所謂實行行為，是指“具有法益侵害的現實危險性，形式上、實質上該當于構成要件的行為”。可見，濫用職權罪實行行為的本質就在于法益侵害的現實危險性，隻要符合了這一本質特征，無論作為還是不作為，均屬于該當構成要件的實行行為。具體到該案中，晏某不将已決罪犯交付執行的行為，具有侵害司法公正的現實危險性，當然屬于實行行為。這一實行行為以及造成的兩名罪犯逃避刑罰的結果均一直處于持續狀态，符合繼續犯的定義。

（三）以連續犯追訴負有定期審查義務行為人的渎職行為

【案例五】獄警甲明知罪犯乙嚴重違反監規、不符合減刑條件，仍違法為其辦理減刑。在後續的幾次減刑考察中，乙沒有再次違反監規，但甲刻意隐瞞乙之前的違規事實，為乙争取到多次減刑。檢察機關發現時，甲的第一次徇私舞弊減刑行為已過追訴期限。

連續犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪。依據刑法第八十九條規定，如果行為人實施的犯罪為連續犯，追訴期限應從最後一個犯罪行為終了之日起計算。減刑的條件是罪犯在刑罰執行期間認真遵守監規，接受教育改造，确有悔改表現。該案中，乙在後續的減刑考察中雖然沒有再次違反監規，但一直未報告自己第一次減刑時嚴重違反監規不符合減刑條件的事實，因此難以認定其确有悔改表現，也即乙之後的多次減刑都不符合條件。甲徇私舞弊辦理減刑的行為均針對罪犯乙實施，可以認定為具有概括的故意，應作為連續犯處理。

（四）行為人在相關專項活動中負有作為義務，可通過“又犯罪”中斷追訴期限

【案例六】某公安機關刑偵支隊警察甲于2005年徇私情，故意對黑惡勢力頭目乙的犯罪行為壓案不查，之後違規作出偵查終結的決定。乙此後由于擔心罪行暴露，退出黑社會性質組織。之後，甲調離偵查部門，但是多次參加相關整改、整治專項活動，承擔案件排查工作，在每次專項活動中甲都故意隐瞞自己掌握的線索，緻使乙的犯罪行為長期未暴露。直到2019年掃黑除惡專項鬥争中，乙的犯罪事實才被當地群衆舉報；甲于2020年被檢察機關立案偵查。

該案中追究甲徇私枉法罪在追訴期限上存在以下障礙：第一，該罪于2005年偵查終結時即已成立，應從此時起算追訴期限；第二，甲被調離偵查崗位，不再具有查辦乙涉嫌犯罪案件的義務，因此也不能通過肯定甲成立不作為形式的繼續犯，而适用刑法第八十九條第一款從犯罪行為終了之日計算追訴期限；第三，乙此後未實施其他違法犯罪活動，因此難以認定甲的行為導緻了數個危害結果；第四，甲實施上述徇私枉法行為後，未實施其他犯罪，也不能适用刑法第八十九條第二款重新計算追訴期限。此時，可以甲多次參加整改、整治專項活動，且在每次專項活動中都故意隐瞞自己掌握的乙犯罪線索為理由，重新計算追訴期限。具體來講，筆者認為，如果渎職犯罪行為人參與到相應的專項活動，并且承擔相應的偵查職責，便可以認為重新引起了作為義務，行為人不履行相應職責的，就有成立新罪的空間，前案的追訴期限就會因行為人又犯罪而中斷。

（作者系最高人民檢察院第五檢察廳主辦檢察官徐偉勇）

來源：本文選自2021年《人民檢察》第20期

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