一、法的概念的學說：

口訣：實證非道德，分析社會學；道德非實證，自然和第三。（務必擴展！）

解析：古代法學家對法律和道德的聯系具有不同的認知，由此區分出法實證主義（奧斯丁、哈特、凱爾森等人的分析主義法學 法社會學、社會學法學、法現實主義等）和非實證主義（傳統自然法學 阿列克西等人的第三條道路）。

難點：法的概念三要素：權威性制定（法律應當由國家制定） 内容正确性（法律應當符合道德） 法的實效（法律應當達到實際的社會效果）。

法的概念三要素分别體現：法與國家的關系 法與道德的關系 法與社會的關系。

奧斯丁、哈特、凱爾森等人的分析主義法學首要要素：權威性制定。（離不開另外兩個要素）

法社會學、社會學法學、法現實主義等首要要素：法的實效。（離不開另外兩個要素）

傳統自然法學唯一要素：内容正确性（法律應當符合道德）。

阿列克西等人的第三條道路的三要素：權威性制定 内容正确性 法的實效，超越法實證主義 傳統自然法學。

【注意】應然法：又稱理想法，是被人們認識到的道德，是建立在道德上的法。

實然法：又稱權威法，由當權者所認可或創制的行為規則，實際存在的法，注重實際。

必然法：又稱客觀法，是客觀規律，事物固有的法則。

二、馬克思主義關于法的本質的基本觀點：

法的本質是法的内在聯系，是決定法律存在的根據。

馬克思主義法學認為法具有三個層次的本質：

1、法的本質最初表現為法的正式性。

法總是借助于正式的表現形式予以公布。 法的正式性表明法律與國家權力存在密切聯系，法律直接形成于國家權力，是國家意志的體現。

2、法的本質反映為法的階級性。

法的階級性是指，法所體現的國家意志，實際上是統治階級的整體意志（并非個别人的意志）；法也可以反映被統治階段的某些願望或要求。

【注意】法=統治階級意志；統治階級意志≠法。

舉例：判決書是統治階級意志的體現，但它不是法。判決書是法院根據判決寫成的法律文書，是法律界常用的一種應用寫作文體。

3、法的本質最終體現為法的物質制約性（社會性）。

法的物質制約性是指法的内容受社會存在制約，最終由一定的社會物質生活條件決定。

法律屬于上層建築，由經濟基礎（生産力 生産關系）決定，即法的産生、變更、發展等歸根到底是由特定的物質生活條件所決定。

【引申】上層建築：建立在經濟基礎上的政治、法律、宗教、藝術、哲學等的觀點以及适合這些觀點的政治、法律等制度。

【注意】（一組動詞）

法律不能創造社會，不能改變社會，隻能反映社會。

社會決定法律，法律如鏡反映社會。

立法者隻能表述法律，不能創造法律。

有什麼樣的社會，就有什麼樣的法律。

【引申】法的内容=法的階級意志性（國家意志性）。

法的物質制約性=一定的社會物質生活條件。

法的階級意志性 法的物質制約性=法的兩個層次的本質屬性。兩者存在着矛盾，是主觀與客觀的辯證統一，不能把兩者完全割裂開來和對立起來。

片面強調法的階級意志性，可能導緻法律的“唯意志論”。

片面強調法的物質制約性，甚至以物質制約性否定階級意志性，可能導緻法律的“宿命論”。

隻有全面理解法的階級意志性 法的物質制約性的矛盾關系，才能正确理解法的本質。

三、法的定義：

馬克思主義法學為法下定義：由國家制定或認可并由國家強制力保證實施，以權利義務為内容，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級意志，以确認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序為目的的行為規範體系。

【注意】法區别于其他上層建築（政治、宗教、藝術、哲學等）的特點:

A、法是調整人們行為的社會規範。

B、法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規範。

【擴展】國家制定或者認可，是法的兩種産生方式，也體現了國家的意志，所以法具有國家意志性。

C、法規定了權利和義務的社會規範。

【擴展】法以權利和義務為内容。

D、法由國家強制力保證實施社會規範。

【擴展】國家強制性是法最主要、最核心的特征。

違反法律，會受到法律的追究（國家強制力是法的最後一道防線）。

法具有國家強制性的屬性，在必要時通過國家的強制措施使法獲得實現，但法的實現并不是都是依靠國家強制措施，即：法的每一個實施過程，每一個法律規範的實施，并非都要借助于國家暴力體系。

四、法的特征：規範性，國家意志性，強制性，普遍性，程序性，可訴性。

1、規範性：法是調整人們行為的社會規範，通過對人們行為設定行為模式，規定了人們可以做什麼（可為），應當做什麼（應為），不得做什麼（勿為），直接調整人們行為，進而間接調整社會關系。

2、國家意志性：法由國家産生，國家産生法的方式有制定或認可兩種，法必然體現國家的意志。

【注意】國家意志性與統治階級意志性的聯系。法所體現的是統治階級的“階級意志”,即統治階級的整體意志,不是個别統治者的任性,不是統治者個人意志的簡單相加；也不是統治階級意志的全部，而是其中上升為國家意志的那部分，即馬克思、恩格斯所指出的“被奉為法律”的統治階級意志，即統治階級的國家意志。

國家意志，是指國家為了維護存在和推動發展而産生的訴求。

在一個社會共同體中，個體訴求形成個人意志，國家意志是個人意志的集合，具有訴求整體性、行動統一性和執行公共性的特征。這些特征決定了國家意志必然是整個社會意願的體現，也是人民所期待的目标追求。

【注意】區分意志與意思。

意志：人自覺地确定目的，并根據目的調節支配自身的行動，克服困難，去實現預定目标的心理傾向。簡言之，意志是指決定達到某種目的而産生的心理狀态，常以語言或行動表現出來。

民法上的“意思表示”是一種有特定涵義的法律行為，是指表意人将其期望發生某種法律效果的内心意思以一定方式表現于外部的行為，不同于社會上可以廣泛理解、指向不明的“意思意思”。

民法上的“意思”是指設立、變更、終止民事法律關系的内心意圖；“表示”則是指将此種内心意圖表達于外部的行為。

3、強制性：法的保障和實施，必然需要國家強制力。國家強制力屬于國家暴力，以軍隊、警察、監獄、法官等為後盾，是國家唯一合法的暴力。

國家強制性是法區别于道德、宗教教規等其他社會規範的最主要特征。

【注意】強制力分為内在和外在兩種。

法律的國家強制力屬于外在強制力。人們自覺守法，則是内在強制力。

道德的強制力以内在強制力為主，道德也有外在強制力，如社會輿論給人帶來壓力。

4、普遍性：A、普通有效性：法在其管轄範圍内對不特定主體反複适用，具有普遍效力或約束力。

B、普遍的平等對待性：“法律面前人人平等”，“王子犯法與庶民同罪”；形式平等（機會上的平等）與實質平等（結果上的平等）的有機統一。實質平等允許合理差别，要求注重保護弱者；必須在形式平等的基礎上追求實質平等。

如高中生通過高考才有資格讀大學，是形式平等。各地高考分數線不一樣，屬于實質平等中的合理差别；同一個地區，高考分數線一樣，擇優錄取，是實質平等。

C、普遍一緻性：法律不可以強人所難，其内容應當與人類（不是人們）的普遍要求相一緻。如，刑法理論中的期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。法律不強人所難，如果從行為時的具體情況看不能期待行為人做出合法行為。行為人即使做出了違法犯罪行為，也無罪。因此，不具有期待可能性便成為主觀阻卻事由。

5、程序性：法是保障人們權利與義務的規範體系，其本身必然有一定的程序要求。如，各類糾紛所引起的訴訟具有大量的程序要求。

6、可訴性：法是規範人們行為、調整社會關系的規範體系。當人們的權利受到損害，可以訴諸法律，尋求救濟；在法治國家，司法機關裁量案件的最終依據就是法律，法律是裁判評價标準。

【注意】可塑性的核心含義是救濟，通過法定程序救濟權利人被侵害的權利。

判斷一種規範（自然規律、技術規範、社會規範等）是否屬于法律 ，可從可訴性的角度加以觀察。

【補充】法的權利義務性。法的主要内容：權利 義務。法設定以權利義務為内容的行為模式，指引人們行為，将人們行為納入統一的秩序中，目的是調整社會關系。人與人之間形成法律關系，受法律所調整，歸根到底形成了法律上的權利和義務關系。

道德與宗教往往隻注重義務，而法既講權利，又講義務，權利與義務在法的範圍内具有一緻性，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。

法定權利可以放棄，法定義務必須履行。

我國的法律是權利本位（權利是目的，義務是手段，義務的存在是為了讓人們更好地享有權利），不是義務本位（權利的存在是為了人們更好地履行義務）。通俗地說，權利本位是權利優先，義務本位是義務優先。

（迎戰2023年法考，傳桃自學、思考、歸納并整理，每天提高一點點）

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