在我國，長期以來實行“掃黃”政策，準确了解什麼是“黃”，有助于人們認識這個問題，可以避免發生不必要的政策和法律問題。

　　一般而言，社會上所謂的“黃色作品”，實際上是對色情淫穢作品的通俗叫法。要準确了解和恰當對待“黃色作品”或者色情淫穢作品，應當注意下列方面：

　　一、了解有關的法律規定

　　一般在我國這樣一個有長期封建曆史的國家，人們對與性有關的問題一直采取回避态度。這種現象也使我國此方面的立法也顯得薄弱，立法的質量和法律規定的科學性都有待提高。但是，這并不意味着我國沒有這方面的立法。實際上，不僅《中華人民共和國刑法》的有關條文涉及了這方面的問題，而且我國的有關政府部門也已經發布了若幹法規和部門規章，對“色情”和“淫穢”問題作了明确的規定。

　　我國關于淫穢以及色情作品的法律、法規主要有：

　　1、1985年4月17日國務院發布的《關于嚴禁淫穢物品的規定》。這個規定的第二條規定，“查禁淫穢物品的範圍是：具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、 書籍、報刊、抄本，印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具”。

　　2、1998年7月5日新聞出版署發布的《關于重申嚴禁穢出版物的規定》。這項規定重申了如何進一步貫徹國務院發布的《關于嚴禁淫穢物品的規定》，并且補充了查禁淫穢出版物、如何處理夾雜色情内容的出版物、夾雜淫穢内容的文藝作品等方面的内容。

　　3、1988年12月27日新聞出版署公布的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》。這個規定對淫穢出版物及其範圍作了較為詳細的規定。

　　4、1989年8月8日新聞出版署發布的《關于鑒定淫穢、色情出版物權限的通知》。這個通知規定，鑒定淫穢色情出版物的最低權限屬于省、直轄市、自治區人民政府。

　　5、1989年11月3日新聞出版署發布的《關于部分應取締出版物認定标準的暫行規定》。這項規定對如何确定“夾雜淫穢色情内容、低級庸俗，有害于青少年身心健康的”出版物，作了具體的解釋和規定。

　　6、1990年12月28日全國人民代表大會常務委員會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》。這項決定的第八條規定，“本決定所稱淫穢物品，是指具體描寫性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品、包含色情内容有藝術價值的文學、藝術用品不視為淫視物品。淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定”。

　　7、1993年1月19日新聞出版署、公安部發布的《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》。這項通知對鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片的權限、程度等作了規定。

　　8、1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》。新修訂的《刑法》第367條規定：“本法所稱淫穢物品，是指具體描實際情況性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理 、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含色情内容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品“。

　　根據新法優于舊法、法律優于法規的原則，新法和舊法、法律和法規都對同樣的内容進行了規定時，應當以新法、法律為準，而不是以舊法、法規為準。因此，新刑法對淫穢物品的解釋，應當具有最高的法律權威和法律效力。目前，應當根據新刑法的上述規定，判定什麼是“淫穢”物品。

　　二、區分“色情”和“淫穢”

　　無論是國外的一些立法，還是我國的有關法律、法規，都重視區分“色情”和“淫穢”：法律和法規似乎特别強調禁止“淫穢”的東西，對屬于“色情”的東西的禁止性規定比較少，也比較緩和、比較寬容。在一些西方國家，甚至并不禁止色情作品，或者在一定範圍内允許色情作品的存在。這可能是因為“淫穢”的東西的社會危害性更大、也更加容易判斷的緣故。

　　要準确區分“色情”和“淫穢”，應當注意下列方面：

　　（一）注意從整體上分析判斷

　　判斷某件作品是否屬于色情淫穢作品，應當注意從作品的整體上進行分析和判斷，而不應當僅僅關注其中的某些部分。在判斷某件作品是否屬于色情淫穢的問題上，應當避免對作品進行斷章取義、肢解作品、脫離開作品的整體而僅僅盯着某些具體的情節、細節不放的做法。那種“隻見樹木、不見森林”的片面做法，隻會引導人們做出錯誤的判斷和結論。

　　注意對作品進行整體的分析，是一些國家中通行的做法。例如，在美國，紐約的一家巡回上訴法院，1934年對“合衆國訴《尤裡西斯》一書”案中認為，淫穢的标準不是孤立的淫穢段落的内容，而是“出版物從整體看是否引起淫蕩的效果”。1957年，在“羅絲訴合衆國”案中，美國聯邦最高法院對淫穢提出了一個基本新的定義：“對普通人來說，按照社會标準，材料的主題思想整體看是否引起淫欲”。在1973年的“米勒訴加利福尼亞州政府”案中，美國聯邦最高法院認為。各州可以禁止下列著作的印刷和銷售：“那些顯然令人生厭地描繪性行為的，以及從整體看沒有嚴肅的文學、藝術、政治或科學價值的”著作。

　　（二）注意載體和傳播特征

　　某件作品是否屬于色情淫穢作品，也應當注意作品的載體和傳播特征。所謂“載體”，是指作品的具體存在形式，例如：書籍、繪畫、影視作品、照片等。如果作品采取了不恰當的載體，即作品的載體不是通常被人們所認可的作品表現形式，那麼，就會降低作品的科學性和積極價值。例如，美術工作者繪制的裸體人體繪畫不屬于色情淫穢作品，但是如果有人不加任何修飾地拍攝裸體照片，就有色情淫穢作品的嫌疑。

　　所謂“傳播特征”，主要是指作品傳播的方式和對象。同樣的包含色情内容的書籍，如果是為指導新婚夫婦的性生活而向他們提供的，或者是為了進行性治療而由醫生向有性功能障礙等問題的特定的個人提供的，那麼，就不是通常所說的“色情淫穢作品”；但是，如果毫無限制地向未成年人提供，就可能屬于“色情淫穢作品”。

　　（三）重視鑒定的法律程序

　　判斷某件作品是否屬于色情淫穢作品，是一件嚴肅的事情，不僅涉及到有關當事人的合法權益問題，也涉及到重要的社會利益，因此，應當依照法定程序進行鑒定，通過專門的程序和人員判斷作品是否具有色情淫穢的性質。具體的執法人員個人無權根據自己的偏好、偏見等個人因素，随意認定某件作品是否屬于色情淫穢作品。

　　1、明确鑒定權限。關于淫穢物品的鑒定權限，有關規定的内容有一個變化過程。在新聞出版署1989年8月8日發布的《關于鑒定淫穢、色情出版物權限的通知》中規定，鑒定淫穢色情出版物的最低權限屬于省、直轄市、自治區人民政府。

　　但是，後來由新聞出版署和公安部1993年1月19日聯合發布的《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》，降低了鑒定權限。這個通知規定，在“辦理走私、制作、販賣、傳播淫穢物品案件中，對查獲的錄像帶、圖片、撲克、手抄本等，需審查認定是否為淫穢物品的，國内出版單位正式出版發行的錄像帶、圖片等出版物由省級以上新聞出版管理部門、音像歸口管理部門負責鑒定：其他由地、市以上公安機關治安部門負責鑒定”。（第二條）據此，地、市公安機關治安部門就有權鑒定淫穢物品。

　　因此，根據現行規定，對于淫穢物品的鑒定至少應該由地、市以上公安機關治安部門、新聞出版管理部門等鑒定，縣級或者縣級以下部門無權進行這類鑒定。

　　2、應當有正規的書面鑒定意見。《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》指出，“審查鑒定淫穢物品應當制作《淫穢物品審查鑒定書》一式三份，鑒定結論必須準确、簡明。由兩名以上鑒定人員簽字，并加蓋‘淫穢物品審查鑒定專用章’”。（第三條）這項規定意味着，第一，鑒定是否屬于淫穢物品，應當有正式的書面鑒定書，口頭鑒定是無效的；第二，覽定書必須加蓋“淫穢物品審查鑒定專用章”，不加蓋這樣的印章的書面鑒定人員簽字，沒有鑒定人員簽字或者僅僅有一名鑒定人員簽字的鑒定書，也是無效的。

　　3、對第一次做出的鑒定結論有異議的，可以要求重新鑒定。《關于鑒定淫穢錄像帶、淫穢圖片有關問題的通知》指出，“當事人對鑒定結論提出不同意見需要重新鑒定的，應當由地、市級的宣傳、新聞出版、音像歸口管理機關、公安機關等部門的鑒定組重新鑒定。出版單位對鑒定結論提出不同意見時，由省級新聞出版管理部門、音像歸口管理部門報新聞出版署鑒定。其他出版物的審查鑒定，仍按規定執行。（第四條）”

　　4、最高行政鑒定機關是國務院主管部門。1990年12月28日全國人民代表大會常務委員會《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的分子的決定》第八條規定，“淫穢物品的種類和目錄，由國務院有關主管部門規定”。這裡的國務院主管部門是指國務院直屬的國家新聞出版署 等部門。

　　三、區别對待“淫穢出版物”、“色情出版物”和“夾雜淫穢内容的出版物”

　　根據我國的現行規定，上述3類出版物的特征不同，對待它們的态度也有不同。

　　（一）如何對待淫穢出版物

　　根據新聞出版署1988年12月27日公布的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》，“淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列内容之一，挑動人們的性欲，足以導緻普通人腐化堕落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：（一）淫亵性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；（二）公然宣揚色情淫蕩形象；（三）淫亵性地描述或者傳授性技巧；（四）具體描寫亂倫、強奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細節，足以誘發犯罪的；（五）具體描寫少年兒童的性行為；（六）淫亵性具體描寫同性戀的性行為或者其他性變态行為，或者具體描寫與性變态有關的暴力、虐待、侮辱行為；（七）其他令人不能容忍的對性行為的淫亵性描寫”。（第六條）

　　淫穢物品屬于查禁之列，通過制作、販賣等行為而傳播淫穢物品的，根據情節的不同，會受到三類處理：

　　1、文化行政處罰。根據新聞出版署發布的《關于重申嚴禁穢出版物的規定》，淫穢出版物應一律查禁。對出版、印刷、販賣、出租、窩藏淫穢出版物者，根據法律規定，應由公安、司法機關依法懲處。在公安、司法機關懲處之前，可先按本規定中關于對“色情出版物”的處罰内容，給予經濟的、行政的處罰。具體處罰措施包括停印、停售、沒收所得全部收入、罰款、停業整頓、吊銷社号刊号或營業執照。

　　2、治安管理行政處罰。制作、複制、複制、出售、出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品的，處15日以下拘留，可以單處或者并處3000元以下罰款；或者依照規定實行勞動教養。

　　3、刑事處罰。制作、複制、複制、出售、出租或者傳播淫書、淫畫、淫穢錄像或者其他淫穢物品，情節嚴重，構成犯罪行為的，按照《中華人民共和國刑法》規定的有關罪名進行處罰。新刑法規定的有關罪名包括走私淫穢物品罪（新刑法第152條）、制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪（新刑法第363條第1款）、為他人提供書号出版淫穢書刊罪（新型法第363條第1款）、為他人提供書号出版淫穢書刊罪（新型法第363條第2款）、傳播淫穢物品罪（新刑法第364條第1款）、組織播放淫穢音像制品罪（新型法第364第第2款）等。

　　（二）如何對待色情出版物

　　根據新聞出版署1988年12月27日公布的《關于認定淫穢及色情出版物的暫行規定》，色情出版物是指有部分内容符合上述（一）至（七）項中對普通人尤其是未成年人身健康有害而缺乏藝術或者科學價值的出版物。

　　對于色情出版物，也應該根據有關行政法規處理。根據新聞出版署發布的《關于重申嚴禁淫穢出版物的規定》，雖不屬于淫穢物品，但是色情内容突出，毒害青少年身心健康的，一律不得出版、印刷、販賣、出租、窩藏。如有違反，應該給予單位一項或幾項處罰，包括停印、停售、沒收所得全部收入、罰款、停業整頓、吊銷社号刊号或營業執照。各省、自治區、直轄市新聞出版局有權對本地區的出版物和違法單位與個人作出處理決定，報新聞出版署備案；對外省的出版物可提出處理意見，報新聞出版署作出決定；對中央一級出版單位的出版物和違法單位及個人，由其上級主管單位作出處理決定，報新聞出版署備案。各地方或部門遲遲不作處理或處理不當的，新聞出版署可以直接或另行處理。

　　（三）如何對待“夾雜淫穢内容的出版物”

　　根據新聞出版署1989年11月3日發布的《關于部分應取締出版物認定标準的暫行規定》，“夾雜淫穢内容的出版物”即“夾雜淫穢色情内容、低級庸欲、有害于青少年身心健康的”出版物，“是指尚不能定性為淫穢、色情出版物，但是具有下列内容之一，低級庸欲，妨害社會公德，缺乏藝術價值或者科學價值，公開展示或閱讀會對普通空特别是青少年身心健康産生危害，甚至誘發青少年犯罪的出版物：（一）描寫性行為、性心理，着力表現生殖器官，會使青少年産生不健康意識的；（二）宣傳性開放、性自由觀念的；（三）具體描寫腐化堕落行為，足以導緻青少年仿效的；（四）具體描寫強奸、通奸、淫亂、賣淫細節的；（五）具體描寫與性行為有關的疾病，如梅毒、淋病、艾滋病等，令普通人厭惡的；（六）其他刊載有猥亵情節，令普通人厭惡或難以忍受的”。

　　根據新聞出版署發布的《關于重申嚴禁淫穢出版物的規定》，對于“夾雜淫穢内容的出版物”應該作如下處理：對雖有藝術價值但夾雜淫穢内容，對青少年産生不良影響的文藝作品如果安排出版，地方出版單位必須事先将選題、印數和發行範圍上報省、自治區、直轄市新聞出版局審核批準，并報新聞出版署備案。中央一級出版單位必須事先報新聞出版署審核批準。如有違反，應給出版單位以一項或幾項行政處罰，包括沒收所得利潤、罰款、停業整頓。對地方出版單位的處罰決定，由省、自治區、直轄市新聞出版局作出，由其上級主管單位作出。必要時新聞出版署可以直接處理。

　　同時，新聞出版署發布的《關于重申嚴禁淫穢出版物的規定》也指出，“除文藝作品外，其他出版物有違反上述規定的類似問題的，參照此條規定辦理。印刷、販賣、出租單位和個人違反上述規定的，由省、自治區、直轄市新聞出版局給予經濟的、行政的處罰”。（吳宗憲--司法部預防犯罪研究所研究員，中國性學會法學專業委員會副主任兼秘書長）

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