建設工程施工合同中墊資條款應當認定有效

在建設工程施工合同中，時常會遇到當事人雙方有關于墊資的約定。所謂墊資，是指承包方在合同簽訂後，不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成後，再由發包方支付墊付的工程款。1996年原國家計劃委員會、建設部和财政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，禁止建築施工企業墊資或者帶資施工。實際上，墊資符合行業和國際建築市場的慣例。随着時間的推移，尤其是我國加入WTO後，審理案件應當顧及國際慣例。目前建築市場正在推行發包人支付工程款和承包人承接工程保證金制度及支付工程款的商業保險制度，随着這些制度的逐步完善，将從根本上解決拖欠工程款問題，墊資合法化不會導緻發生大量拖欠工程款。此外，是否墊資和墊資多少，也是建築施工企業綜合實力的體現，通過競争可以實現建築施工企業的優化組合。在審判實務中常常出現承包人在承攬工程時，主動要求墊資，以達到承接工程的目的；而在訴訟時又堅決主張墊資條款無效，請求返還墊資款本息，如其主張得到支持，則不符合誠信原則。據此，墊資行為合法化符合《合同法》的精神，也符合我國建築市場的實際情況。對于墊資建設工程的效力，有兩種不同觀點。

第一種觀點認為，墊資建設工程掩蓋了建設單位（開發商）資金不足的事實。開發商建房的目的是出售，本身應屬于經營行為的生産環節，為其生産環節籌措資金建房是經營者承擔經營風險的義務。另外，利用他人資金生産，将市場風險轉移給他人，又不承擔風險及法律責任，屬于使用不正當的手段搶占市場，是破壞有序房地産市場的行為。因此，墊資實質是兩個非金融企業之間的資金拆借，是同行業之間不正當競争的手段，應當認定無效。

第二種觀點認為，墊資建設工程應當認定有效。我們贊同第二種觀點。

首先，墊資合同不是單純的借貸合同，雖然承包人為發包人預墊工程款類似于借貸行為，但就合同的目的而言，雙方根本的合意還是完成某一特定的工程，本質還是建設工程合同，将其簡單理解為借貸合同未免有些牽強。

其次，這類合同也不屬于買賣合同的範疇，因為建設方擁有土地使用權，所以其對建設項目自始擁有所有權，而不是在施工單位完成一部分建築工程後，建設方按約支付相應款項後才擁有這一部分的所有權。建設單位也正是基于所有權人的身份，才能将房屋予以預售或者将在建工程予以抵押。盡管是施工單位墊資施工，但是一旦其購買的建築材料用于工程建設，施工單位就不再簡單地擁有該建築材料的所有權，否則勢必造成建築市場的混亂局面。

再次，墊資也不能狹義地簡單地認為就是行業不正當競争的手段。能否墊資施工也是承包人承攬工程實力的體現。承包方資金及技術等施工實力的加強，更有利于工程的施工建設，有利于房地産市場的發展，而不會成為建設施工的不利因素。

最後，《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》已廢止，且不屬于《合同法》第52條規定的法律、行政法規的強制性規定，不具有應當适用的效力，以此作為認定墊資無效的法律依據，理由似不充分。基于以上分析，我們認為，墊資合同實際上是當事人根據意思自治這一民法基本原則，在建築工程合同中，發包人與承包人就承包人進行工程建設，發包人支付價款的一種約定。它充分反映了當事人的真實意思，是雙方當事人共同自願實施的行為，不違反法律、行政法規強制性規定，且沒有損害社會公共利益，應當予以充分的尊重，賦予其應有的法律效力。

王林清、楊心忠、柳适思、趙蕾著

來源：《建設工程合同糾紛裁判思路》，第100-101頁

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