憲法精神的理解演講稿?數字規則體系中憲法的“規範性”，現在小編就來說說關于憲法精神的理解演講稿?下面内容希望能幫助到你，我們來一起看看吧!

憲法精神的理解演講稿

數字規則體系中憲法的“規範性”

作者簡介

作者：王蔚，中國政法大學法學院副教授，法學博士。

來源：本文原載于《華東政法大學學報》2022年第4期。全文轉載自公衆号“數字法治”。

本文系北京市社科基金重點項目“憲法學研究方法的理論脈絡與适用實踐”（項目号 21DTR017）、中國政法大學第五批青年教師學術創新團隊資助項目（項目号 18CXTD10）的階段性研究成果。

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目 次

一、法律規範體系由層級性向交互性的轉變

二、數字時代憲法規範的“有效性”困境

三、憲法規範有效性降低的原因：數字規則内在機理

四、尋求網絡技術治理規則與國家立法秩序的統一

五、走在規範與事實之間的數字國家？

摘 要

互聯網及社交網絡的誕生革新了個體間信息交換的場域。在個體、社會與國家的關系中，網絡空間産生了多元治理主體，并随之産生不同規範之間的交互性。這一新場域改變了傳統金字塔式法律規範層級的溝通方式，憲法的傳統權力配置和基本權利保障方式面臨多重變遷。究其原因，數字規則生成過程中的開放性、中立性和相互操作性原則與傳統法律規範體系的形成存在差異。然而，憲法作為一種規範和網絡作為一種工具之間存在着共同的價值基礎，如自由、平等與民主。數字社會亟待以憲法規範為核心調适、整合數字技術治理規則體系，傳統憲法實施也需要面向數字社會，從國家權力單向度行使走向多元主體共治，建設安全與信任的數字國家。

關鍵詞

規範性　數字規則體系　憲法秩序　數字國家

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一、法律規範體系由層級性向交互性的轉變

20世紀上半葉，法治模式的前提是自主的法律體系，規範的自主生産為其主要特點之一。互聯網的出現，産生了從規範的自主到規範的互動性的轉變。憲法和互聯網也在同一規範性運動中相遇，打破了凱爾森以降将憲法視為法秩序頂點，并作為其他法律規範之基礎規範的觀念。具體而言，網絡時代的到來産生了法規範的層級性與交互性的内在張力：憲法是随着這一變化而變化，和其他規範保持互動和合作；還是努力對其他多元規範進行憲法化，回歸原有的“金字塔”模式？

一方面，傳統法治國的核心價值在于法規範的層級性和安定性，強調立法的透明度和可及性。作為國家秩序的最高規範，憲法處于規範的金字塔頂端。與此同時，憲法規範兼具缜密性和有限性。“缜密性”體現為國家憲法中對公權力機構的配置是縱向、橫向兼具的等級清晰結構，不同層級機構所制定的規範也呈現位階關系；“有限性”體現為憲法隻能規範存在于通過國界所劃分的特定領土之上的公權力。而在數字時代，網絡自身打破了國家的地域性和規範的層級性，形成了“交互的規範”（l’interactivité normative），憲法配置公權力的傳統性遭遇了數字時代“去中心化”的影響，公權力制定規範的不确定性增強。立法權、行政權、司法權運行均受互聯網消極或積極的“監督”和“幹預”。另一方面，數字時代中法規範與技術規範之間呈現交互性特征。國家法律對社會規範、市場規則和技術規則的規範作用有限，勞倫斯•萊斯格教授對法律、市場、社會規範和技術架構等四種不同的規範性來源之間共存、互補或沖突的關系進行描述，進一步揭示了這一特征。數字時代法律體系與技術規範之間的碰撞，造成法律系統與外部系統的規範不斷交互，從而突破了既有的法律規範體系。因此，法律不再是規範公民在數字網絡上行為的唯一規範，而與其他社會治理、産業政策、技術發展所形成的規範互相競争。

在具體規則價值層面，多元治理的存在使得主體間産生沖突，加劇了上述的内在張力和競争。例如，在算法領域中的“算法發展”與算法安全、“權利公平”與算法公平、“私人自主”與算法向善等。算法規制體系因此需要進行秩序整合，需要将法律作為社會主要規範來源，以保護個人免受技術監管和算法治理中不當行為的影響。近年興起的數字法學，無疑是工商社會邁向數字社會這一重大時代變革的理論反映。它通過現代法學基礎上的遷移、改造、更新和創生，實現了對現代法學的理論重建，在重建過程中，法律規範與技術規則之間的關系是最為重要的問題。就憲法而言，學界也一度認為憲法與網絡是規範和工具的關系，進而懷疑兩者之間相互影響是個僞命題。21世紀初，我國憲法學界開始關注現代科技發展與憲法學的關系，試圖對這一虛拟領域進行價值引導和行為規範。我國“十四五”規劃綱要進一步指出，須“堅持放管并重，促進發展與規範管理相統一，構建數字規則體系”。所以，數字規則體系的構建主要體現為數字法律法規制度的設計與實施，需要從規訓社會到算法社會的轉變中進一步促成了國家與社會關系的變遷。

數字秩序的産生是以自組織機制為基礎的，法律秩序的創造則是意志行為的結果。兩種模式存在差異，前者是自發性推動着行為規則的産生，後者則是理性塑造規範。這兩種規範方案的對立反映為數字秩序和法律秩序的競争，并且這種競争呼喚憲法重新作為數字規則體系中規範性的主要來源。

二、數字時代憲法規範的“有效性”困境

凱爾森的“金字塔”模型将事實和規範的關系作為主線，并在此基礎上框定了“有效性”這一概念。具體而言，有效性是規範層級性所追求的主要目的，當我們判定人的行為規範有效時，該規範也具有約束力。憲法規範在數字時代遭遇解構的核心表現就是部分規範失去了原有制憲者賦予的目的，開始呈現長期無效狀态。“金字塔”不再足以代表互聯網法律體系的複雜性，這種狀态威脅到法律安定性原則，憲法體系中的規範有效性被分解了：平台國家化與國家平台化的相向而行、國家權力配置出現改變，公民基本權利的認知和保障方式也随之發生變化。

（一）平台國家化與國家平台化

國家地域概念遭遇變遷，數字平台開始具有部分國家屬性；國家機構為了适應網絡發展，也出現了國家平台化的趨勢。

其一，人民主權是一國法治的正當性基礎與法律效力的來源，而人民的概念又帶有極強的地域性。數字社會面對的空間向度不再僅僅是工廠和公司，而是平台。在這個基本上脫離了物理空間限制的抽象空間中，平台已經開始部分國家化，國家憲法自主原則的核心概念受到挑戰，正當性、代表制、政府責任、決策透明等憲法概念進入數字領域主體的權利和義務範疇。具體而言，平台國家化現象沖擊了傳統憲法視角下依托固定領土的國家主權，主權的行使從上而下遭遇阻礙，數據信息所有者、使用者、存儲者在地理位置上的分離以及所引發的跨境流動導緻主體識别和權力行使的困難。相應的，國家物理邊界的概念被稀釋，更接近人類社會共同體概念。

其二，國家平台化現象改變了國家權力内部的關系，影響國家權力的縱向和橫向配置模式。傳統權力的層級性和單邊性受到挑戰和沖擊，國家機構的職權範圍受到網絡規制中的軟法挑戰，數字規範的來源和形式呈現多元樣态。如今，國家各機構部分通過内部網絡進行數據交流，互聯網影響着憲法國家機構的既有穩定性。在我國，國家機構運行的交互性增強可能将影響公共權力組織，憲法中“全國人大領導下的一府一委兩院體系”以及内含的立法、行政、司法、監察等職權要素可能會進一步碎片化。此外，公民權利與公權力的關系也發生變化，兩者的傳統縱向關系中加入了橫向關系，極大地影響了國家、社會、個人之間的關系結構。傳統憲法學不适應技術的情況逐漸顯現，“國家—法治—強制”的社會調整模式逐步轉變為以社會自律為特征的調整模式。

（二）傳統公權力行使的變遷

傳統公權力機構受到互聯網新機構的影響而被分散了控制權，立法權、行政權和司法權層面出現的新現象對國家權力的含義以及國家權力的内部配置等命題提出了新诘問。

在立法權層面，行政權力似乎對前者有所僭越，成為網絡的“立法者”。随着數字技術的發展，法律信息學正在超越其立法形式層面的發展，涵蓋了一套綜合的不同技術和方法，用于法律草案的起草邏輯和自動處理。與此同時，專門研究與立法生産相關程序模型開始出現。在國外已有許多軟件程序正在應用，以協助立法者起草法律，如Lexedit、Leda等。但是，應用程序輔助立法也遭到了基于立法民主正當性的質疑，是人民代表立法還是技術立法成為新的诘問。此外，也有學者開始關注到我國科技領域立法的過程，從抽象的層面來看，全國人大憲法和法律委員會可能在審議中表現出規避科技風險的立場。與此同時，規避的立場可能導緻立法不作為，更有可能将立法保留的事項讓位給實際制定規則的行政機關或技術拟定機構，造成立法權的弱化。

行政權層面的變化主要表現為行政部門的互動性、反應性和個性化加強，公共服務在效率、透明度等方面均得到提升。國家和地方機構網站使公權力機構能夠實時溝通并直接進行行政管理以滿足行政相對人的期望。但行政權力實際上發生着性質異化：在一個網絡中，誰知道或可能采取最有效的行動，誰就獲得了權限。這種權力的重組就提出了線下行政部門的未來存續問題，現有的窗口行政是否會因為效率較低、可及性較差等局限而走向消亡。電子政務建立了一個雙重的互動網絡：一方面是在行政權力内部分配權限，另一方面是在政府和公民之間構建一種新的對話。根據公民是在線還是離線，行政相對人進入了兩種不同的行政關系，與之相對應的是兩個網絡和兩個級别的行政服務。行政權是否默認了數字鴻溝正在轉化為行政鴻溝？數字時代自動化行政決策與行政裁量合法性構成了一定的沖突，信息化無形财産與現行行政規制制度的矛盾，典型地體現着數字化對當代行政法核心結構的挑戰。

在司法權層面，網上司法成為一種發展利用信息和通信技術使其組織和方法現代化的公共服務，成為縮短審判時間和提升審判程序透明度的重要工具。但與此同時，也造成了一種虛構的網絡法官現象，引起學界對“非人性化司法”的擔憂。值得注意的是，司法審判的透明度增強之後，法院基于實證法做出的判決很可能遭遇道德倫理的批判，情與理的沖突經過網絡空間發酵而催化出對司法權的不信任。此外，司法審判中的個人信息可能在網絡中洩露、因信息不對稱而激起網民的抗議，造成國家機構運作規則的受損和司法公信力的下降。同時，算法作為一種新型權力，改變了國家法秩序、政治制度的多元性以及公權力機構的傳統結構。

（三）基本權利保障方式的場域變遷

網絡改變了公民與法律之間以及個人與社區之間的關系，數字革命也是權利的革命：個人權利和集體權利均受到較大影響，整個基本權利體系遭遇了折疊和變遷。憲法一方面需要對基本權利實施方式變遷進行論述，關注網絡自生秩序對憲法權利與自由進行的延伸保障；另一方面也不能接納所有數字革命的影響，需要對基本權利在網絡層面的沖突進行調和。

1. 言論自由的場域延展

其一，言論的表達非物質化進程加速。互聯網不僅能收發郵件，同時也是表達個人想法的媒介。面對技術的飛速發展，言論自由展現出對未來的适應性，在憲法層面産生了新的内涵。在網絡中承認言論自由實現必要性，也關注言論自由兩個層面的内容：以“積極”的方式表達想法的自由；在“消極”情況下不願意表達時，也有同時獲取信息的自由。

其二，言論自由與知識産權的艱難平衡。在互聯網時代，免費分享還是付費獲取信息的矛盾其實是最早出現的法律問題。基本權利面向下的免費分享被認為是言論自由的一種表現，而禁止盜版行為的倡導者則認為免費分享是對知識産權的侵害。兩者表現出免費服務支持者與知識産權維護者之間的價值鴻溝，兩個根本對立的觀念在基本權利視阈下形成沖突。在憲法領域，不同國家進行了調和，例如法國憲法委員會在相關判決中，保留了其平衡主義觀點，認可網絡言論自由的同時，也滿足了知識産權維護者的期待。具體而言，憲法委員會首先肯定了财産權保護在憲法中的重要性，并通過解釋将其使用範圍擴大到數字領域。确認著作權及鄰接權的所有者有權享有其知識産權。憲法委員會暫時在自由的擁護者與盜版的反對者之間建立起一種比較脆弱的平衡關系。

2. 隐私權、平等權的延展

在憲法領域，對隐私權的認可主要側重其防禦性，即防禦公權力的過度侵害。當基于公共秩序、安全、财産保護的考量而不得不限制隐私權時，憲法審查機構重點審查限制隐私措施的合憲。信息公開化程度大幅提升後，需要劃定隐私保護的界限。例如，在大數據技術的商業利用領域，新的監控地理定位的發展、社交網絡和網絡犯罪的興起都對保障自由提出新的挑戰。

基本權利的行使還涉及平等權對部門法适用的輻射。數據的大量産生之後，作為處理數據的“算法”也會損害公民的基本權利。例如，有學者提到若幹美國教育平權案中涉及算法歧視問題，這些案件的核心争議聚焦于平等權，但必須考察政策和算法是否符合美國憲法與法律的規定。算法成了憲法審查的對象之一，而算法技術規則顯然不在既有的憲法規範範疇中。

3. 數字時代新型權利亟待進一步确認

數字時代可以重新定義集會、表達和交流自由的邊界，還可以進一步發展知情權和參與權等。經濟和社會權利受到影響，必須重新思考企業經營自由、貿易和工業自由與産權的協調問題。此外數字革命帶來了新一代權利的出現，如被遺忘權、個人信息删除權、訪問互聯網的自由或訪問開放數據的權利，這些權利的基礎和輪廓也必須進一步澄清。以互聯網接入權為例，憲法在數字領域的根基還在對公民使用互聯網的權利進行憲法效力确認，部分國家憲法确認“互聯網接入權”具備憲法價值，随之産生對這種接入網絡權之“普遍性和絕對性”的保障。又如，從憲法角度而言，新冠疫情下部分國家在實質上進入緊急狀态，并采取大量應激式、非常規的數字疫情防控措施。維護社會秩序和公民生命健康的目的為包括個人數據采集、國家信息監控在内的各項數字疫情防控措施提供合法性基礎。有學者認為應當将被遺忘權納入數字緊急狀态恢複機制，以此來應對疫情防控中國家權力擴張對于公民基本權利的常态化侵蝕。

同樣，個人信息權的确認與言論自由的行使也有關聯，尤其是個人通過博客發布的言論。在互聯網上提出隐私如何保護的問題，意味着詢問某人的個人信息。在這種情況下，有必要讓個人有機會重拾對分散數據的掌控，并鞏固個人與其信息之間的聯系。對此，保護個人信息單一的防禦性觀點已不足以達成這樣的目标，國家需要建立制度積極保護個人對信息的完整控制。物理世界慢慢呈現折疊景象，基本權利的行使更加碎片化，既有憲法規範的有效性飽受質疑。

三、憲法規範有效性降低的原因：

數字規則内在機理

依據傳統法律規範理論，法律從上而下組織自我規範的生産：原初憲法、衍生憲法、法律和法規、行政行為等構成，其中憲法為基礎規範。事實上，網絡空間中數字規則的規範性也着眼于不同規範的起源。自20世紀90年代以來，民間社會針對網絡實施了一種自發的規範性監管，但這種自發秩序似乎貶損了國家法律的有效性。直到21世紀世界數字治理主體才開始識别自發秩序中的一些基礎原則，以方便對數字空間進行治理。例如，2005年11月16日至18日在突尼斯舉行的信息社會世界峰會（WSIS）明确，開放、中立和互操作性的原則應被視為網絡的内在規範機理。

（一）網絡架構開放性原則與多元規範交互

數字系統可以被理解為由三層組成的分層，各層承擔不同功能。物理層負責處理網絡基礎設施；邏輯層是由所有程序和計算機工具組成，網絡硬件能夠借助其發揮溝通作用；内容層是由穿越網絡的所有數據流組成的。構成網絡的這三層完全相互獨立，每一層都對自己的邏輯做出反應。每個人訪問的開放程度因層而異。此外，互聯網接入的開放并不局限于其物理基礎設施，其也已經蔓延到邏輯層。在這個意義上，對互聯網的應用（計算機程序）或通信協議的開發沒有任何限制。米歇爾–謝瓦利埃在1836年就對任何通信系統應該達到的目标有一個非常精确的想法，“改善溝通是為真正的、積極的和實際的自由而努力，是為了創造平等和民主。改進的運輸工具不僅能減少從一個點到另一個點的距離，而且能減少從一個階層到另一個階層的距離”。

此外，網絡開放性要求用戶對其每一層的訪問必須是開放的，這種開放性也改變了上層規範為下層規範基礎的預設，多層網絡規範之間更多是平等、競争關系。從曆史的角度來看，正因為開放性原則的實施，美國互聯網運營商可以自由地建立自己的基礎設施，然後将其連接到主網絡上與ARPANET系統成為一體。如蒲魯東等古典作家認為有兩種權力行使的傳統網絡和數字網絡是對立的。中央集權形成的所謂的“棋盤網絡”對應于一種國家主導的社會治理模式，而社會成員将通過等級聯系。而數字網絡指的是一個分散的組織，團體成員均處于平等的身份關系之下。任何網絡的技術架構背後，幾乎都有一個政治選擇。

（二）網絡中立原則與公權力行使的局限

網絡中立原則（Network Neutrality）要求互聯網服務提供商對一切互聯網和數據保持中立。網絡中立性存在多重影響。其一，網絡的能力對所有用戶都平等對待，平台對信息的控制力較弱。公權力機構更難通過平台對數據信息進行控制，如此也就導緻憲法傳統配置權力的部分失效。其二，每個用戶都有權期望網絡的全部信息傳輸能力盡可能地為其主觀要求服務。網絡中立也促成平台中立責任的承擔。例如，我國2018年制定的《電子商務法》規定了平台的中立性原則，電商平台應當承擔“公平、公正”的責任。其三，保障網絡創新性，任何連接到網絡的人都有利用網絡的絕對自由。由于網絡是中立的，所以在各種創新功能之間不存在任何歧視。但必須注意的是，受美國網絡中立政策廢除影響，本來已經廣為接受的網絡中立性原則存廢争論再起，支持和反對方圍繞公民新興權利、公共基礎設施、創新與法律規制、壟斷與競争等諸多問題展開讨論。通過對網絡中立性進行探讨，在認識網絡架構的基礎上，我們對平台國家化的現象理解更加深刻，數字平台已經成為一種準公權機構影響社會發展，也進一步影響了憲法配置權力的有效性。

（三）網絡互操作性的概念與國家機構功能的整合

互操作性（interoperability）的概念進一步打破了規範的自主秩序。網絡發展的最初階段，不同網絡的異質性十分突出，不同的計算機所使用的操作系統和編程語言差異巨大。互聯網建設者遇到的最大困難不是說服網絡基礎設施運營商合作建設一個網絡，而是确保互聯的機器能夠無障礙通信。計算機科學家提出了互操作性的問題。互操作性的特點是不同要素之間能夠進行某種形式的交流，體現兩個或更多具有互補功能的組件、軟件或系統通過使用共同标準而共同運作的能力。

在此背景下，網絡技術者描述了一種革命性的通信語言，即傳輸控制協議（TCP）。TCP協議的發明是構建網絡的一個決定性步驟。TCP協議負責在開始時将信息分割成數據包，并在到達時重新組合，同時檢測傳輸錯誤；而與此相連接的另一個是國際網絡協議（IP），其功能是将數據包從計算機到計算機進行路由，使用TCP/IP協議語言可以将幾個異質網絡互連在一起，實現相互操作性。在數字經濟領域，很多國家或地區引入了事前監管工具，通過反壟斷法修訂或另行制定新法，将互操作性直接确定為大型互聯網平台的法定義務。在2017年，國家新聞出版廣電總局批準發布了《高性能流化音頻在IP網絡上的互操作性規範》，這也要求國家權力行使更注重與不同網絡規則進行對話與平等交流，相互操作性也體現了規則的相互塑造，而不僅是層級流動。

綜上，互聯網不是設計出來的，其最初的發起和建造者們所關注的不是建立一個足以抵禦核攻擊的電信網絡，而是建造一座具有連接功能的大廈。網絡的建設并不是“從頭開始”考慮或規劃的，而是其建設者之間合作與競争的神秘組合的産物。正是這種關系導緻規範産生的主體多元、形成的秩序呈現動态化，并與憲法規範的安定價值産生了背離。當然，兩者基于價值基礎的共識仍然可以進行調适。

四、尋求網絡技術治理規則

與國家立法秩序的統一

網絡的理念起源可以溯至法國聖西門空想社會主義，其認為這一理念能夠将因距離和時間而分離的人們聚集在一起。改善溝通意味着努力實現真正、積極且實際的自由，意味着創造平等和民主的新社會。科學技術的承繼将思想逐步變成現實，從分享時間理念慢慢轉變為分享智識。憲法規範的基本價值與網絡技術規則的基本原則都是追求人類更廣泛意義上的平等、自由與民主，這一點是基礎價值共識。但是不論是在各國法律實施的具體樣态還是大數據時代帶來的算法歧視、數字鴻溝等問題均産生了對基礎價值的背離。因此有必要對兩者進行調和。電子網絡中，憲法不能再被簡單地定義為一個符号、文本或法律現象，憲法可以承擔起整合國家層面、世界層面規範的功能。

（一）憲法整合多元網絡規範的基礎：數字

主權的确定

在一個規範性互動的環境中，憲法将不再是“國家的規範性科學，而是權力的經驗性科學”。因此，在國家參考之外，為了掌握網絡的規律，有必要觀察新的權力分配。作為法治的最高準則，憲法以主權的方式使各國對這些附屬的法律體系做出承諾。正如有學者指出，網絡空間與主權國家曆史短期内獲得三次重要變遷：第一次國家吸納網絡空間，第二次體現為網絡空間國家化，第三次則是當下網絡空間裡的國家與多元主體的主導權競争。在是否一定需要國家治理網絡空間的論證過程中存在有兩種對立的願景：一種是經典且相對“封閉的”，主張在國家層面維持對數字空間的控制；另一種是基于個人自主的理念且更開放的。事實上人們之所以遵守網絡關鍵規則，并非源于社會制裁和國家制裁的壓力，而是源于統治該空間的代碼和架構。這種以代碼為核心的技術治理形成一種有别于國家的“主權”，主要通過驗證、痕迹追蹤、信息篩選、加密等手段來實現。

然而，主權國家一直未離開互聯網，交互式橫向協商一緻的權力實踐隻是對網絡自我治理支持者的承諾，但決策權仍然是呈現等級制的。例如美國作為單一主權國家一直實際控制根域名治理權，且采取了以特定公司為授權主體進行治理的私有化模式。因此，在網絡空間中存在“誰更優先”的争論：傳統國家主權秩序與網絡空間自治秩序保持競争。傳統公權力機構的正當性大都建立在代議制民主的根基之上，而網絡空間言論傳播的即時性和海量性造就了另一種“民主”表達利益的形态，傳統公權力機構不了解網絡的算法規則，主權有效性遭到一定程度的損害。數字虛拟空間自身生長出來的社會規則與主權意志不盡相符，一方面挑戰傳統主權安全，另一方面大多數時候不得不依賴傳統主權國家來保護自身的安全。國家主導網絡治理在現階段具有較強正當性，使技術服從秩序。而憲法作為民主契約，可以提供穩定的價值指向，在秩序頂點輻射價值以确保國家法秩序的安定性。

數字主權是國家主權的重要組成部分，但各國并不具備同等能力确保這種數字主權。憲法自主實施是國家主權的重要組成部分，在規範與事實之間獲得證成，不受外部任何形式的幹預、脅迫。數字主權可以表現為控制和規範數字的原始能力，也構建數字規則的基礎規範。此外，從數字主權的角度來思考，我們需要超越凱爾森提出的規範等級理論的經典金字塔模式，走向互動的網絡理論。

數字時代已經呈現出沖突法的特征——各國之間具有不同規則，确立了進一步趨向國内主權自主運行的事實。例如，美國更傾向于認為數據是商業化領域的對象，歐洲則更多放在隐私領域予以保護，我國對數據的界定在法律上還不夠清晰，更多地認為是一種可資利用的資源。由于定位不同，不同國家制定的規則之間有實際或者潛在的沖突，需要在具體糾紛和事件當中進行規則選擇。因此，确認各國數字主權作為傳統主權在網絡空間的延伸得以正當化。

（二）憲法作為更高位階規範的正當性

在這個與數字技術息息相關的世界裡，互聯網不能簡單地被當作的一種“媒介”，也不是獨立于政府的新世界或烏托邦，網絡的架構或将導緻一種新型規範性結構的産生，為既有規範等級增加一種規範的交互性。例如，有學者指出需要關注政府和行業組織在互聯網規制中的角色地位與職能分配，也即政府規制和（行業）自我規制的關系問題。政府規制具有更高程度的代表性和民主正當性，那麼既有法律規範體系如何吸納數字時代的新型規範性結構需要進一步探讨。

1. 法律規範與技術規範如何融合：從“代碼即法律”到“法律即代碼”

對法律規範的應然秩序設計可以概括為四層：國家立法、操作規則、市場規則、技術治理。然而，在數字世界中，這種規範層級發生了混亂，下級規範經常突破上級規範，較為突出的是技術規則的發展經常會進入“無法之地”。技術治理遵循的是自我偏好的邏輯，法律治理遵循的是社會共識的邏輯；技術治理更注重效率價值，而法律治理更尊重人的權利。此外，技術治理強調自律，法律治理遵循他律的邏輯。自律的過程中難以有外部的有效監督，因此純技術治理容易産生大數據殺熟、算法歧視等問題。憲法的一大功能在于秩序整合與價值滲透，在技術治理與法律治理之間尋求價值共識。

目前，在很多國家，新的數字标準制定過程中正在發生關于起草憲法和法律的憲法辯論，這些數字參與過程将成為通過憲法和立法文本程序的一個組成部分。憲法已經在政治與法律的交鋒中成為這些規範的曙光。但數字技術正在改變這些過程的模式，以個人更多參與的可能性來豐富這些過程，并最終設想使真正的人頻繁和積極的存在成為可能。立法過程不再是提出草案、征求意見等方式，而可能是自創生的，并不再由政治權力主導。隻要稍作技術調整，生活在特定地區的所有公民和個人都将可以獲得政治參與的工具。因此，從這種類型的過程中産生的規範的合法性登記将更符合程序性和協商一緻的民主方法。在平台以及算法進入這一概念的時候，必須肯定法律作為規範優于代碼，并對平台進行法治馴化。如法國電子通信和郵政監管局（ARCEP）已經理解了這個問題，鼓勵國家機構努力深入到平台和搜索引擎的計算機代碼中，監督并糾正對用戶不公平的算法。

2. 在不同法治系統内部豐富規範等級

國家與法律秩序的出現有關。國家是整個地球表面的一個曆史、政治和法律現實。例如在歐盟，歐盟機構發布指令以協調各成員國的地方法律，各國的議會将該指令轉化為當地的法律。現在，其他文化由于全球網絡社會而被允許注入到不同法律體系中，使用Uber、Facebook等平台的用戶隻需點擊一下按鈕就能獲得美國法律。諸多社交網絡或互聯網平台，在使用條件中明确了管轄糾紛适用公司成立地點。例如，當Facebook用戶權益受侵犯時，不論散布在全球任何地方，都受美國法院管轄。用戶亦須遵守使用網上服務的所有條款，這些條款最終成為平台規制與既有的法律規範層級進行法秩序統一的媒介。基于對互聯網法的觀察，我們需要确認憲法秩序與歐盟、國際公約準則間“系統關系”中豐富的“規範等級”，以擴充我國數字規則體系的上遊規範。

（三）憲法體系下的職權配置制衡完善

互聯網治理過程中的主要矛盾為“技術決定革新論”和“政府治理恒久論”之間的沖突。前一種觀點認為網民之間相互依存又相互獨立的身份建構了一種以自由為底色的自我管理模式；而後一種觀點認為，新技術的發展在曆史長河中僅是短暫改變了政府治理模式。疫情防控中智慧網絡用于社會基層治理的實例和外國電子政府的經驗也證明：國家治理把集權式的人工智能算法與分權式的區塊鍊協議結合起來進行合理的機制設計，有可能成為新時代憲法秩序變遷的方向。

1. 國家機構職權運行的轉變

數字技術改變了政治傳播的速度和影響。所有機構和所有政治家都可以使用網絡，一個直接和分散的信息生産系統現在正在發揮作用。在政黨之外，無需使用傳統媒體，一個機構或政治家就可以直接面對極其龐大的公衆。社交網絡的用戶數量呈指數增長，這揭示了數字媒體作為政治信息和主要交流手段的潛力。

司法機構也通過互聯網在司法裁決的邊緣發展數字話語，不僅是為其決定提供理由，也是在利用數字手段進行溝通。此外，大數據分析形成的“預判”效力也可能影響司法權運行，限縮法律解釋的意涵。基于大數據的人工智能（AI）正加速應用于司法裁判之中。智能司法的背後是從文字向代碼的司法邏輯轉向，不僅催生了人工智能法學，更重塑了同案同判的公正理念。但AI司法的複雜性與隐秘性共存，并威脅自身的合法性和優越性。除了AI司法過程的不可還原性導緻的黑箱效應，數據與算法作為AI司法生态的重大環節也并非無懈可擊。因此，法官的解釋任務出現了新的内容，需要對AI司法的基礎條件進行驗證與整合。

幾乎所有的國家機構都受到了信息技術的影響。從法律本體到基于統計分析或人工智能的自動決策系統，許多整合了法律和技術的工具已經被開發出來。其目的是簡化、優化甚至取代國家機構的傳統功能，國家機構逐漸從功能分立走向互動與融合。

2. 技術發展中的分權制衡

技術規制成為一種促進法律規則适用的工具，往往比大多數法律規制方案更有效。技術規制與法律規制有所不同，計算機系統有能力在某些行為發生之前預先阻止潛在的損害；而法律規制隻能在事後适用，因此法律規制可能被置于次要地位。但憲法可以在人工智能的幾個階段進行調适：人工智能技術标準作為重要的“軟法”治理工具有助于在技術開發早期嵌入倫理和價值要求，在應用和部署階段推動評估和認證制度的有效落地，在事後為人工智能技術和産品構建追溯和責任制度提供依據。但是，目前的人工智能技術标準制定程序科學性和代表性有待完善，标準框架結構制定現狀不甚合理，與相關法律銜接融合不暢。

在數據驅動的時代，歐盟始終強調信息自決和個人隐私保護的基本權利，也非常重視數據主權問題，但這種憲法性規範不能在私人主體的糾紛中強制執行。一旦關于數據保護權和數據财産權的憲法框架得以确立，數字經濟立法的空間将可能得到适當拓展。新時代憲法秩序變遷的方向就是建立和健全技術的分權制衡機制，确立新型的“數字化監察權”。

正如前述，由于數字技術的發展，傳統國家邊界的概念遭遇稀釋以至于更接近人類社會概念。網絡技術逐步生成了一種網絡自主空間，并形成了一套以技術編碼和自治倫理為主的技術治理方式。人們需要運用法律蘊含的價值和法律治理的手段，對技術治理進行有效歸化。所以，傳統憲法原則中的正當性、代表性、責任、透明等價值有必要引入網絡，實現一種可能的網絡規範憲法化。

3. 數字标準規範生成過程中的“憲法化”調适

數字時代下國家治理與憲法實施開始和解，朝着消除隔膜、相互影響的法律世界開放，其中也需要權力組織間的合作及主管機關間的分工配置。對此，可以采取憲法化處理方式，重建數字領域法秩序進行維護。

第一，利用數字技術更新立法權運行模式。自創生的網絡規範改變了立法權運行的傳統模式，也影響了傳統的立法理論。雲計算案例說明憲法和法律規範的生成、變動越來越不會聚集在政治權力手中，立法過程會逐步“去中心化”“分散化”，程序也會更為複雜和不可預期。數字技術不僅僅是憲法工程的一項工具，更是提升地方民主的機制，促進行政決策權與地方民衆的直接接觸。總體看來，我國最初網絡領域立法是被動而無序的，但數字技術逐漸加強了标準的質量保障。在上遊，數字協商機制可以擴展特别協商；在下遊，對公民、目标公衆或特定專業部門的大規模調查将豐富對法律應用的監測以及對立法和公共政策的評估。當然，數字技術使适用的規範有時難以捉摸，導緻無視國際公法或私法的經典屬地規則，并一定程度引起私營部門所産生的規範的競争加劇。目前的改革策略聚焦于在公共政策中注入“數字人權”價值，強化“數字人權”的權益平衡，确立公法與私法的雙重保護機制，注重場景化的人權保護，促進空間上的國際合作，進而促進數字時代的人權保護。

第二，數字技術提升立法規範的質量。在立法草案事前審議過程中，網絡技術的加持有助于擴大草案咨詢範圍，防範立法者可能的利益沖突；在通過之後，立法者也可以運用大數據分析立法實效以及與預期立法目的的關聯。但是，網絡也造成規範體系之間的緊張關系。很多國家試圖通過協商産生一個網絡空間共同體均認同的規範。數據影響了規範的含義，立法者可能不确定一個規範如何适用，但是大數據可以部分揭示。例如，法國2016年10月7日出台的“數字共和國法”要求所有行政法院和司法法院必須讓公衆可以在尊重當事人隐私的前提下查詢判決。如此，公衆能更好地理解法律規範的含義和法官說理的邏輯，法律解釋的理論也得到更好的發展。

五、走在規範與事實之間的數字國家？

憲法作為人民主權和公民個人自由的基本保障，追求連貫性、安全性、穩定性和服從性的價值，規範等級的價值允許從理論的角度追問法律約束力的來源。在網絡時代，憲法學不再局限于既有國家的框架，以國家秩序為中心的法律一元論已經走到盡頭。面對一個不斷變化的社會價值體系，國家現在隻不過是衆多網絡主體中的一個，而不再是單一治理者。霍布斯筆下的利維坦及其強調的一般的和非個人的法律似乎已經蒸發，留下了一個橫向規範自我産生、自我組織的體系。但是，在這個體系中不同規範之間沒有從屬關系。那麼不同主體産生的影響是不平等的，由此不同規範在适用中可能自相矛盾。或許正如米歇爾•福柯所言，“權力不會消失”，隻是不應該再在一個單一的主權焦點中尋找，而是在權力關系的多重性中觀察，這些關系與行使權力的領域密不可分。

現代國家大多以“強國家”的面目示人，代表了“以自我複制和雇用大量精英的官僚制”為基礎的強國家類型。但事實上國家并非一直強大，經曆過從自主性到内在凝聚再到自主性的過渡。在此過程中，可能因遭遇“強社會”的沖擊而改變，例如數字時代當下的發展某種程度造成了強國家與強社會的共存。這種共存要求國家治理随機應變，尋求與社會共治的現代化治理方式。憲法實施與國家治理一體兩面，為國家與社會的和諧、穩定發展提供法律基礎。國家需要通過有效的治理來尋求技術與信任之間的平衡,從而推動社會邁向技術與信任相融合的數字時代。“安全”代表國家确認數字主權，并從上往下确定新的數字領域法律規範層級，吸納社會、産業和技術治理的規範，進行憲法化法秩序統合，捍衛法律安定性的傳統價值。國家與公民的關系從對抗性關系發展為相互協調關系，國家權力與公民權利在協調與平衡中尋求更為廣泛的活動領域。當然，憲法自身的基本範疇和基本方法也需要更新。對基本權利研究的方法引入了自然科學的量化分析，憲法學研究，不再僅僅局限于實證法視野，而是跨學科的研究。憲法學者的話語媒介和内容已經被數字世界所改變，憲法實施的未來也必須回應科學技術的發展。對這一現象的深入分析，需要我們超越實在法和學科邊界，這也對憲法學既有方法論提出進一步革新的訴求。

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