作者：

夏文峰（上海市人民檢察院第三分院（鐵檢分院）檢察官，第二檢察部主任）

張俊（上海市人民檢察院第三分院（鐵檢分院）檢察官助理）

來源：《上海法學研究》集刊2020年第6卷——上海市法學會海關法研究會文集

内容摘要：走私瀕危物種司法實務中的物種種屬鑒定及價值核定等問題，關系到對行為人罪與非罪、此罪與彼罪以及重罪與輕罪的認定。以珍貴、瀕危物種理解範圍為切入點，在梳理瀕危物種司法鑒定現狀以及明晰相關法律适用的基礎上，結合司法實際，對上述實務困惑作一一分析。

關鍵詞：走私瀕危物種 司法鑒定 價值認定

一、關于珍貴、瀕危物種範圍理解

“珍貴”“瀕危”側重點不同，“珍貴”主要體現價值屬性，珍貴物種是指數量稀少且在經濟、教育、科研、衛生方面具有重要價值的野生物種。“瀕危”側重自然屬性，瀕危物種多指由于自身原因或受到人類活動或自然災害的影響而導緻野生種群在不久的将來面臨絕滅的自然狀态。但是，“珍貴”“瀕危”物種往往無法做到完全地割裂開來。我國野生動物保護法對“保護的野生動物”作出了“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生态、科學、社會價值的陸生野生動物”的規定。野生植物保護條例把“保護的野生植物”定義為“原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經濟、科學研究、文化價值的瀕危、稀有植物。”可見，“珍貴”“瀕危”在立法上已經形成了互為交織的概念。

《關于辦理走私刑事案件适用法律若幹問題的解釋》和《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》對“珍貴動物”和“珍貴、瀕危野生動物”作出了幾乎一緻的規制範圍，即包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《公約》附錄一、二的野生動物。鑒于此，筆者認為，本文的“瀕危”作擴大解釋更為合适，包括“珍貴”“瀕危”之意。

二、珍貴瀕危物種定性定量的認定

走私瀕危物種及其制品案件幾乎都涉及涉案物種種屬鑒定的事宜。準确、及時地确定物種，不僅關系到對行為人罪與非罪、此罪與彼罪的認定，而且關系到辦案質效，在整個刑事訴訟活動中起到至關重要的作用。

（一）物種鑒定機構情況

目前，我國從事野生動植物刑事物證鑒定的機構主要有以下幾種情況：

一是經國家司法行政機關批準成立并納入國家司法鑒定名錄的司法鑒定機構，如江西野生動植物司法鑒定中心（司法鑒定許可證号360009049）、東北林業大學司法鑒定所（司法鑒定許可證号230113001）、華南動物物種環境損害司法鑒定中心（司法鑒定許可證号34440000MD80206951）、雲南雲林司法鑒定中心（司法鑒定許可證号530108083）等。

二是未經國家司法行政機關批準，但經其他行政機關授權設立于各高校、科研機構院所的檢驗機構。根據《農業部關于确定野生動物案件中水生野生動物及其産品價值有關問題的通知》（農漁發〔2002〕22号）、《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若幹問題的規定（二）》《中華人民共和國農業部公告第2607号》相關規定，确定了浙江海洋大學、上海海洋大學、西南大學、中國科學院動物研究所、中國科學院水生生物研究所等機構具有水生野生物種種屬鑒定的資質。該類機構雖不具有司法鑒定資質，但根據高院《關于執行〈刑事訴訟法〉的司法解釋》規定，其出具的“動物物種鑒定報告”可以作為定罪量刑的參考，其權威性和法律效力低于“司法鑒定意見”，但可以作為一般書證使用。

三是未經行政機關批準設立的其他檢驗機構。如地方獸類防治站、植物保護站、纖維檢驗所、中藥材檢驗所等。由于該類機構沒有得到相關主管機關的認可，在刑事司法實踐中，極少有司法機關以該類機構出具的種屬認定報告作為定罪量刑的依據。

（二）物種屬鑒定檢驗情況及其認定

目前，根據國務院各職能部門及其内設機構的設置，以及野生動物保護法第7條的規定，陸生野生動植物、水生野生動植物的資源監督保護管理分屬林業草原部門以及漁業部門兩個不同職能部門管轄，具體分述如下：

由國務院自然資源部管理的國家林業和草原局（原國家林業行政部門）主管全國陸生野生動植物管理工作，各級林業行政部門主管轄區内的陸生野生動植物管理工作。經梳理，絕大部分物種司法鑒定機構均為省級司法廳批準的林業司法鑒定機構，主要從事陸生野生動物及植物的司法鑒定。如江西野生動植物司法鑒定中心是經江西省司法廳批準成立的林業司法鑒定機構，再如雲南雲林司法鑒定中心，則是由雲南省林學會發起，經雲南省司法廳審核批準注冊成立林業司法鑒定機構。原國家林業局還就陸生野生動物及其制品的物種鑒定專門發布了《野生動物及其産品的物種鑒定規範》（中華人民共和國林業行業标準LY/T2501-2015）。在刑事司法實踐中，除司法鑒定機構不能完成外，多數陸生野生動植物的種屬鑒定也是以“司法鑒定意見”的證據種類來體現的。

農業農村部漁業漁政管理局（漁業行政部門）主管全國水生野生動植物管理工作，各級漁業行政部門主管轄區内的水生野生動植物管理工作。正如前文所述，司法鑒定機構多以鑒定陸生動植物種屬為主。經核實，除華南動物物種環境損害司法鑒定中心作為目前國内唯一同時具備水生和陸生動物物種鑒定資質的機構外，絕大部分水生動植物物種種屬的鑒定主要還是由依據《農業部公告第2607号》文中授權的機構進行。該類機構出具有的鑒定報告雖具有法律效力，但因為沒有納入司法鑒定管理體系，不屬于規範意義上的鑒定意見，沒有統一的鑒定程序規則，缺乏相應鑒定活動監督和制約，其鑒定報告的證明力常常遭受質疑。

對此，筆者建議盡快建立具有水生野生動植物種屬鑒定資質的司法鑒定機構。針對國務院各職能部門設置導緻的林業、農業曆來分離管轄的狀況，可以借鑒華南動物物種環境損害司法鑒定中心設立經驗，把原本已授權的針對水生野生動植物鑒定科研力量較強的高等院校、科研院所納入司法鑒定體系中來，充分利用優勢鑒定資源，把“動物物種鑒定報告”将升級為“司法鑒定意見”，同時加強特别是針對水生野生動植物鑒定機構和鑒定人系統培訓和規範管理、執業，健全該方面的司法鑒定制度和質量體系，不斷提升水生野生動植物種屬司法鑒定的鑒定能力和公信力。

（三）物種鑒定方法及其認定

目前，野生動物物種鑒定的常用方法有：形态鑒定法、顯微鏡鏡檢法、理化檢驗法、等。經對本院承辦的走私珍貴動物及其制品案件梳理，走私對象集中在穿山甲甲片、象牙DNA、犀牛角檢測法、海馬幹、魚鳔等制品，多以形态鑒定法、理化檢驗法、DNA檢測法等鑒定方法為主。在走私穿山甲甲片案中，采用形态鑒定法：查閱潘清華等主編的中國哺乳動物彩色圖鑒（中國林業出版社，2007年），Smith主編的中國獸類野外手冊（湖南教育出版社，2009年）、穿山甲甲片分類資料。将鑒定材料的特征與上述幾本專著中所描述的重要分類特征比對并結合專家們所積累的分類學知識進行綜合分析，符合某穿山甲甲片的形态和分類特征相符。在走私犀牛角案中，采用理化檢驗法、形态鑒定法：（1）灼燒試驗：利用酒精燈外焰對剖取的一小部分檢材樣品進行灼燒，聞是否有蛋白質燒焦的味道，确定是否為動物制品；（2）外觀特征觀測：觀測檢材的形狀、顔色、光澤、紋理，确定是否為犀牛角。在走私某魚苗案件中，采用DNA檢測法，“從11箱貨物分别随機抽取10個樣本進行DNA條形碼序列檢測，經序列比對分析，鑒定物種種名為：歐洲鳗鲡。”

對于常見的瀕危物種而言，鑒定方法較為成熟，已在司法鑒定實務界達成共識。且行為人多數情況下亦明知自身攜帶的物種。所以，對于物種定性上的鑒定幾乎不存在争議。但是有時出于對價值認定的需要，需進一步明确數量、區分親幼體等情況。由于相應的鑒定方式、标準不統一，往往給案件辦理帶來負面影響：

一是缺少論證過程。在對穿山甲甲片重量折算穿山甲隻數認定時，鑒定機構僅作了概括性的表述，“依據鑒定專家所積累的關于黑腹長尾穿山甲體重和甲片比例關系的經驗，并參考國外相關資料和國内同類案件的價值計算方法，我們将黑腹長尾穿山甲甲片定為每1千克甲片等于（來自）一隻黑腹長尾穿山甲。”但沒有對“專家經驗”“國外資料”“國内案例”作出進一步說明，使得報告難以令人信服。

二是檢測方式存疑。在走私魚鳔案件中，檢驗機構通過實驗方式來區分非原産于我國的加利福尼亞灣石首魚魚鳔的親幼體。檢驗人員選取了四條石首魚科的國内魚類做了一次實驗，并根據石首魚科其他魚膠産品的魚類全長與魚鳔幹性制品長度關系的實驗，來确定、辨别其來自親體還是幼體（魚體全長約為其魚鳔幹性制品長度的3.5倍。對于加利福尼亞灣石首魚而言，其親體魚鳔幹性制品長度應大于28厘米，而長度小于28厘米的魚鳔幹性制品可被視為來自幼體）。由于該實驗方式未經反複論證，導緻結論科學性、客觀性存疑。

對于上情況，是否予以采納，因具體問題具體分析：

在走私穿山甲甲片案中，經核實發現，作出穿山甲隻數定量結論的雲南雲林司法鑒定中心在穿山甲研究方面已經積累了豐富的經驗。該中心論文《中國穿山甲與爪哇穿山甲甲片異速生長分析及其在司法鑒定中的應用》通過大量樣本統計論證了穿山甲甲片幹重與個體數的詳細轉換标準，并得出轉換方式，該方式科學合理客觀。對此，筆者認為，該鑒定意見可以作為定案的依據。但也建議司法鑒定機構在出具該鑒定報告的時候，應多些篇幅在具體論證說明上，使鑒定結果更具科學性、客觀性，增加鑒定意見的公信力。同時，筆者認為，穿山甲甲片幹重推算個體數的轉換參數标準尚未統

一，鑒于全世界隻有八種穿山甲，可以做一些努力，建議有關部門可以借助國外資料、通過行為研究，對比分析各穿山甲甲片推算個體數的轉換參數，形成統一标準，以提高司法鑒定實踐的效率。當然，穿山甲甲片的價值認定完全可借鑒象牙、犀牛角價值認定的方式，即在無法确定是整隻象牙或犀牛角的情況下，可以通過單位價格的來認定價值，但前提是需要對單價參照标準達成共識。在走私魚鳔案中，鑒定機構僅選取了四條石首魚科的國内魚類做了一次區分親幼體的實驗。從鑒定方法的客觀性、科學性、高度蓋然性的角度來說，一次實驗所得出的判斷标準并不嚴謹，且國内外無任何實驗及權威文獻作為判斷依據，因此，筆者認為該鑒定的程序和依據存疑。基于刑法的謙抑性，不采納相關鑒定機構有關涉案魚鳔親幼體辨别的意見。根據有利于當事人的原則，對涉案魚膘，全部以幼體進行認定（低價格）。瀕危物種的方法鑒定方法多樣，鑒定的标準參數不統一或無标可依，嚴重影響了鑒定意見的科學性與準确性，極大損害了司法權威和影響了司法效率。因此，司法鑒定的技術标準化制度建設是必然的發展趨勢。當然，野生物種豐富繁多，且不說我國的保護野生動植物種類（理論上對于列入我國重點動植物保護名錄物種的鑒定應該已規制了統一鑒定技術标準，及相應參數标準），列入《公約》附錄的野生動植物就已超過35，000種，其中大部分為非原産于我國。限于物種資源、科研、人力、物力等國内外因素，對所有非原産于我國的瀕危物種都設立鑒定标準體系不具有可行性，但是對于穿山甲、象牙、犀牛角、海馬幹等較為常見的瀕危物種，還是應該由相關主管部門、專業科研機構和其它鑒定機構進行多級聯動，充分合作，加強野生物種的鑒定。

三、瀕危物種的價值認定

瀕危物種的價值認定，實際上是法律适用的問題，“已有越來越多的國際法律文件承認物種的内在價值”。經對本院承辦的走私珍貴動物及其制品案件梳理，價值認定方面主要集中在以下幾個問題：

（一）關于非原産我國的《公約》附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列野生動物等級認定的問題

根據野生動物及其制品價值評估方法的相關規定，國家一級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的十倍核算；國家二級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的五倍核算。這也導緻非原産我國的《公約》附錄I、II所列野生動物的國内等級認定問題，變得尤為重要。

根據《關于辦理走私刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第10條第3款的規定，《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業局、公安部、海關總署關于破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品價值核定問題的通知（林瀕發〔2012〕239号）》（以下簡稱林瀕發〔2012〕239号文）規定，我國是《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）締約國，非原産我國的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物被分别核準為國家一級、二級保護野生動物。而林瀕發〔2012〕239号文中的“已依法”實際上指的是《林業部關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知（林護通字〔1993〕48号）》（以下簡稱林護通字〔1993〕48号文）的規定，即“現決定将《公約》附錄一和附錄二所列非原産我國的所有野生動物（如犀牛、食蟹猴、袋鼠、鴕鳥、非洲象、斑馬等），分别核準為國家一級和國家二級保護野生動物。”那麼，筆者認為，《公約》附錄I所列野生動物應核準國家一級保護動物，《公約》附錄II所列野生動物應核準國家二級保護動物。

但現有争議認為，《公約》附錄I、II不應與國家一級、二級保護動物作一一對應，而是理解為《公約》附錄I、附錄II物種應核準為國家一級或二級。《公約》中非原産我國陸生野生物種在國内的具體保護級别，應由法律法規作出專門的核準規定，并以2018年10月發布實施的《農業農村部公告第69号——瀕危野生動植物種國際貿易公約附錄水生物種核準為國家重點保護野生動物名錄（農業農村部公告第69号）》（以下簡稱農業農村部公告第69号文）為例說明并非《公約》附錄I物種都核準為國家一級，也存在核準為國家二級的情況。對此，筆者有不同的看法。

第一，文理解釋。林護通字〔1993〕48号文、林瀕發〔2012〕239号文中的“國家一級”“國家二級”之間使用的是“頓号”及“和”，而非“或”，且是“分别核準”。那麼，應理解為“附錄I”與“國家一級”對應；“附錄II”與“國家二級”對應。若理解為：《公約》附錄I、附錄II物種被核準為國家一級或二級。那麼，首先，在文字表述上，“一級”與“二級”之間應該使用“或”。其次，該種理解導緻：非原産我國的《公約》附錄Ⅰ、II物種，在國内保護的級别不明确，不利于司法認定。針對該種理解，一般情況下會有相應地補充規定“委任性規則”，即就尚未明确核準的非原産我國的《公約》附錄Ⅰ、附錄II物種，通過相應國家機關以相應途徑或程序加以确定。不然，有悖于法律規則的“明确性要求”。目前，林護通字〔1993〕48号、林瀕發〔2012〕239号并沒有相應的“委任性規則”，說明已明确把《公約》附錄Ⅰ物種核準為國家一級，《公約》附錄II物種核準為國家二級。

第二，體系解釋。因水生物種的特殊性，農業農村部公告第69号文是對《公約》附錄I水生物種的核準作出的例外規定，但這并不影響非原産我國的《公約》中陸生野生動物的原核準原則。因此，對陸生野生動物而言，《公約》附錄Ⅰ物種核準為國家一級，CITES附錄II物種核準為國家二級的規定依然有效。

需要說明的是，林瀕發〔2012〕239号文是對林護通字〔1993〕48号文效力的再次确認，前者主文部分是對《公約》附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品的價值标準進行規定，即在确定了國内級别保護等級之後，非原産我國的野生動物按才按照屬、科、目、綱或門順序參照我國重點保護動物的價值标準（基準價值）核定。不然，也就失去了對非原産我國《公約》附錄Ⅰ和附錄Ⅱ物種進行國内保護等級核準的意義。

此外，林瀕發〔2012〕239号文第5條規定“人民法院、人民檢察院、公安、海關等辦案單位可以依據上述價值标準，核定破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品的價值。核定有困難的，縣級以上林業主管部門、國家瀕危物種進出口管理機構或其指定的鑒定單位應該協助。”在相關案中，具有野生動物鑒定資質的雲南雲林司法鑒定中心作出了涉案穿山甲甲片的種屬屬CITES附錄Ⅰ，等同于國家一級保護野生動物的鑒定意見。筆者應該尊重該機構作出的鑒定結論。

（二）對瀕危動物制品的價值數額認定

随着野生動物保護法、陸生野生動物保護實施條例以及水生野生動物保護實施條例的相繼修訂，瀕危動物制品的價值數額認定也将面臨一個調整過程，在新的辦法尚未出台之際，卻對以往的規範性文件予以廢止，造成司法實務中估價難題。

1.上位法的失效是否必然導緻下位法無效的問題

（1）水生野生動物及其産品價值認定

目前，水生野生動物及其産品價值認定主要執行的是農業部《關于确定野生動物案件中水生野生動物及其産品價值有關問題的通知（農漁發〔2002〕22号）》（以下簡稱農漁發〔2002〕22号文），但是該文件所依據的财政部《關于水生野生動物資源保護費收費标準及其有關事項的通知（計價格〔2000〕393号）》（以下簡稱計價格〔2000〕393号）已失效。

筆者認為，“農漁發〔2002〕22号文”的上位法“計價格〔2000〕393号文”已失效，但該文主要規定水生野生動物資源保護收費标準具體數額，并不涉及“農漁發〔2002〕22号文”關于“對水生野生動物的價值标準按照該種動物資源保護費的相應的等級倍數執行”的規定。因此，農漁發〔2002〕22号文中關于動物資源保護費的相應的等級倍數執行的規定并不因此失效。

計價格〔2000〕393号文及其附件已失效，在《水生野生動物及其制品價值評估辦法》（農業農村部令2019年第5号）于2019年10月1日實施前，水生野生動物資源保護收費标準處于空白狀态。此階段，出于打擊危害瀕危野生動物犯罪的客觀需要，筆者認為，可以繼續沿用計價格〔2000〕393号文的價值标準。司法實踐中，亦是如此。在走私魚鳔、海馬幹案件中，不論是上海海洋大學作出的價值鑒定書，還是上海市價格認證中心作出的價格認定，都是以〔2000〕393号文的保護費收費标準作出的價值認定，均獲得了法院的支持。

（2）犀牛角、象牙等特殊陸生動物制品的價值認定

《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案件中涉及犀牛角價值标準的通知》和《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值标準的通知》是對犀牛角、象牙及其制品的價值認定作的特别規定。該文件所依據的《林業部關于在野生動物案件中如何确定國家重點保護野生動物及其産品價值标準的通知（林策通字〔1996〕8号）》（以下簡稱林策通字〔1996〕8号）雖已于2017年11月被廢止。但林策通字〔1996〕8号文主要規定野生動物及其産品價值标準，林業局關于犀牛角、象牙及其制品價值認定的特别規定，并不因此而失效。

值得注意的是，2017年國家林業局關于野生動物及其制品價值評估方法（以下簡稱評估方法）第5條規定，“野生動物制品的價值，由核算其價值的執法機關或者評估機構根據實際情況予以核算，但不能超過該種野生動物的整體價值。但是，省級以上人民政府林業主管部門對野生動物标本和其他特殊野生動物制品的價值核算另有規定的除外。”犀牛角、象牙及其制品依然可以按照特别規定認定價值，不受“不能超過該種野生動物的整體價值”的限制。

以某走私象牙案為例，本案鑒定僅能确認為涉案象牙制品為現生象牙，未能确認是亞洲象還是非洲象。由于不能判定是否為整根象牙制品，以單價為41667元/千克計，涉案象牙制品總重量為3.71千克，象牙制品估值15萬餘元。

2.司法量刑現狀

2017年12月15日國家林業局實施的評估方法對野生動物及其制品的價值評估作出了新的規定。該文附件中關于“陸生野生動物基準價值标準”明顯提高，導緻相關瀕危動物及其制品價值數額認定遠高于該文實施之前。以走私穿山甲甲片為例，經鑒定，涉案穿山甲甲片屬《公約》附錄I物種。在評估方法實施之前，根據林策通字〔1996〕8号文以及《林業部、财政部、國家物價局關于發布〈陸生野生動物資源保護管理費收費辦法〉的通知（林護字〔1992〕72号）》（以下簡稱林護字〔1992〕72号文）等規定，國家一級保護陸生野生動物分别按照該種動物資源保護管理費的12.5倍執行，穿山甲的資源保護管理費為100元每隻，則每隻穿山甲價值是1250元；而根據評估方法的規定，國家一級保護動物按照所列野生動物基準價值的十倍核算，而穿山甲所有種的基準價值為8000元每隻，則每隻穿山甲價值達80000元。那麼，行為人隻要走私穿山甲12隻以上，便可能面臨有期徒刑十年以上的重刑。相關司法機關認為，新規的執行，導緻行為人對走私違法性的嚴重程度存在錯誤認識，更傾向于以過去判例為參照，對現案件進行量刑上的平衡。對此，筆者有不同看法。

林護字〔1992〕72号文等規定野生動物及其制品價值是根據該野生動物的資源保護收費标準的一定倍數或比例來确定，即“資源保護費*執行倍數*百分比”的計算方法，該方式确實能迅速地認定野生動物及其制品的價值，簡單高效。但該文制定于經濟較為落後的1992年，已然不符合目前多元化的保護措施以及經濟發展。應該根據經濟的發展和物種資源保護管理費的增減，對認定野生動物價值的不合理之處進行調整。這也是評估方法頒布實施的根本原因。2016年12月《公約》把穿山甲全部種從附錄II調整到附錄I，說明穿山甲全部種瀕危程度進一步加重。我國作為《公約》締約國，更應秉持“條約必須被遵守原則”，需要進一步加強對穿山甲保護力度。那麼，司法機關更應秉持對瀕危物種及其制品走私“零容忍”，嚴厲打擊犯罪，推進生态文明建設。

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