【建設工程】實際施工人是否有權獲取企業管理費，以及獲取多少

季某某、司某某建設工程施工合同糾紛案

▶案件基本事實

2010年6月中旬，李某某桂靠裡龍江昊誠集團房地産開發有限責任公司（以下簡稱昊誠開發公司）對頤園府邱小區（A、B兩棟高層）及達連河鎮商業街工程項目進行開發建設。司某某挂靠黑龍江昊誠市政建築集團有限公司（以下簡稱昊誠建築公司）與李某某口頭達成建設工程施工承包協議，承包了該工程。具體為，頤園府邸小區（A、B棟高層），本工程為樁基礎，框架剪力牆結構，地上17層。司某某于2010年7月25日進場，開始前期臨建、臨電、設備安裝等項目施工，并于當年8月17日正式開槽（A棟高層），基槽挖完後，因開發商手續不全被迫停工，後于2011年8月複工，2012年4月，因開發商資金不足等原因停工，此後施工單位的建築材料、設備開始逐步撤離施工現場。另2011年4月8日，司某某開始對依蘭達連河商業區的9棟商業及住宅樓進行施工，該工程已于2011年11月末完工，并交付使用。

2014年5月19日一審法院司法技術處委托黑龍江省龍建司法鑒定所（以下簡稱龍建鑒定所）對案涉工程造價進行司法鑒定。2014年7月15日，龍建鑒定所作出省龍建司法鑒定所（2014)龍建鑒字第011号《依蘭達連河商業區0#、1#、2#、5#、11#、7#、8#、9#工程定額造價鑒定意見書》，2014年7月15日，龍建鑒定所作出龍建司法鑒定所（2014)龍建鑒字第012号《依蘭達連河頤園府邸小區A棟、B棟工程定額造價鑒定意見書》。

争議焦點

實際施工人司某某是否有權獲取企業管理費。

▶實際施工人李某某觀點

司某某作為無資質的施工個人，既沒有發生管理費用，也未給員工繳納有關規費，一審法院将包括管理費等的鑒定結論作為定案依據錯誤。再次，司某某無施工資質，我國法律有明文規定，不得将管理費、利潤、規費及稅金等計算在内。

▶哈爾濱市中級人民法院一審觀點

李某某主張在工程總造價中扣除管理費等沒有法律依據，不予支持。

▶黑龍江省高級人民法院二審觀點

《黑龍江省建築市場管理條例》第45條是關于勘察、設計、施工和建設工程、中介服務單位違反該條例，由建設行政主管部門責令停止違法行為并給予相應處罰的相關内容，對“沒有企業資質的企業承包人承建工程不得計算各項取費”并未規定。故李某某主張在工程總造價中扣除管理費等沒有法律依據，不予支持。

最高人民法院再審觀點

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第13條規定，“建設工程未經竣工驗收擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持……”根據一審查明的事實，達連河商業區工程已于2011年11月末完工并交付使用。一審法院委托的工程質量鑒定機構對達連河商業區工程的工程質量作山鑒定結論之後，一審法院組織本案當事人對鑒定結論質證。庭審時，鑒定機構明确表示案涉達連河商業區工程主體結構工程質量合格。李某某對此不予認可，但其提供的證據不足以認定該部分工程質量不合格。故李某某應當向實際施工人司某某支付工程欠款。承包人司某某與發包人李某某對工程結算标準存在争議，根據司某某申請，一審法院委托鑒定機構對達連河商業區的工程造價進行司法鑒定。鑒定結論中，工程造價還包含企業管理費、利潤、規費、稅金。李某某再審認為，企業管理費等應從應付工程款中扣除。最高人民法院認為，工程款由工程直接費、工程間接費、利潤和稅金四部分組成。企業管理費為間接費，難以從工程造價鑒定結論中剝離、扣減。但是，案涉工程項目由無建築資質的實際施工人司某某組織施工，不能按照有資質企業組織施工标準計取企業管理費，原審法院将依據定額确定的企業管理費計入應付工程款不當，企業管理費應予酌減。故在鑒定結論的基礎上對達連河商業區工程款企業管理費扣減30%,企業管理費酌減30%部分即581,004.7元。

評析

本案争議焦點為實際施工人是否有權獲取企業管理費以及獲取比例問題。關于工程費的組成，根據原建設部、财政部《關于印發<建築安裝工程費用項目組成）的通知》(建标【2003】206号）的規定，建築安裝工程費由直接費、間接費、利潤和稅金組成，直接費包括直接工程費、措施費；間接費包括規費、企業管理費。而企業管理責包括管理人員工資、辦公費等十餘項。

從工程費的組成來看，企業管理費屬于工程費的組成部分，應當予以計取，畢竟企業管理費包括管理人員工資、辦公費、檢驗試驗費、勞動保護費等，而這些費用是施工過程中必然會發生的。實務中，為什麼各地法融業管理費是否扣除或計取存在認識不一緻的情形呢？這可能是因為企業管理費不僅僅與施工中必然發生的管理人員工資、辦公費、檢驗試驗費、勞動保護費等有關，還與施工工程結構類别、企業技術資質等級有關。

實務中，間接費的計算方法按取費基數的不同分為以下三種。

1.以直接費為計算基礎

間接費＝直接費合計x間接費費率（％）

2.以人工費和機械費合計為計算基礎

間接費＝人工費和機械費合計x間接費費率（％）

3.以人工費為計算基礎

間接費＝人工費合計x間接費費率（％）

從計算公式可以看出，間接費的計算是以直接費（或其中的人工費）為基礎，乘以統一規定的取費标準來計算所得。因此間接費的高低，取決于兩個因素，一個是直接費（或其中的人工費）的高低，另一個是間接費費率［間接費費率（％）=規費費率（％） 企業管理費費率（％）]的高低。那間接費的費率（或企業管理費費率）是怎麼得來的呢？我國沒有全國統一的取費标準，費率由各省、自治區、直轄市負責編制。各地在編制取費标準時，都是将其劃分成幾個檔次，但劃分的方法也并不相同。劃分方法有以下幾種：一是根據企業的技術資質等級，将取費标準劃分成一級、二級、三級等不的檔次，并對應相應的費率。企業的技術資質等級越高，費率越高，反乙，資質越低，費率越低。二是根據工程的結構類别，将取費标準劃分為一類、二類、三類等不同的檔次，并對應相應的費率。工程的結構類别越高，費率越高，反之，類别越低，費率越低。三是将企業資質等級與工程類别結合予以劃分，并确定相應的費率。

從企業管理費的計算中可以看出，企業管理費計取還與施工工程結構類别、企業技術資質等級有關，因此，在确定企業管理費時，應當根據實際情況予以考慮，但無論如何，都不應當＂一刀切＂地全部不予計取，因為有管理費的計算中可以看出，企業管理費計取還與管理人員工資、辦公費、檢驗試驗費、勞動保護費等實際會産生的費用。最高人民法院對本案的判決是很好的參考，考慮各方的利益，比較公平。

▶風險提示

對于施工合同無效，支付的工程款中是否包括間接費、利潤等費用，實務中有不同的看法：第一種觀點認為，合同無效與否，工程款都是由直接費、間接費、利潤和稅金組成，應當支付；第二種觀點認為，合同無效，隻支付人工費、材料費、施工機械費等成本費，其餘費用不予支持；第三種觀點認為，合同無效，隻支付人工費、材料費、施工機械費等成本費，其餘費用按過錯程度在承發包雙方之間分擔。

▶法條鍊接

1.《關于印發《建築安裝工程費用項目組成》的通知》(建标［2013]44号）

一、《費用組成》調整的主要内容：

（一）建築安裝工程費用項目按費用構成要素組成劃分為人工費、材料費、施工機具使用費、企業管理費、利潤、規費和稅金。

（二）為指導工程造價專業人員計算建築安裝工程造價，将建築安裝工程費用按工程造價形成順序劃分為分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規費和稅金。

（三）按照國家統計局《關于工資總額組成的規定》，合理調整了人工費構成及内容。

（四）依據國家發展改革委、财政部等九部委發布《标準施工招标文件》的有關規定，将工程設備費列入材料費；原材料費中的檢驗試驗費列入企業管理費。

（五）将儀器儀表使用費列入施工機具使用費；大型機械進出場及安拆費列入措施項目費。

（六）按照《社會保險法》的規定，将原企業管理費中勞動保險費中的職工死亡喪葬補助費、撫恤費列入規費中的養老保險費；在企業管理費中的财務費和其他中增加擔保費用、投标費、保險費。

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