建設工程施工合同糾紛中，建設單位、總包單位、甚至分包單位拖延支付或拒付工程款的情形經常出現，分包單位苦不堪言。“背靠背”條款頗受總包單位的青睐，總包單位通過在分包合同中設立“背靠背”條款，達到降低自身資金成本，拒付或拖延支付工程款的目的。但司法實踐中，該條款法律适用存在較大争議，現對該合同條款的法律适用問題闡述如下，僅供大家參考、指正。

一、“背靠背”條款在合同中的變現形式

實踐中，包含“背靠背”條款的分包合同大緻分為兩類：

1.一般分包合同的“背靠背”條款。

在一般分包模式下，承包單位僅通過總承包商獲得分包合同，通常與業主無實際上的權利義務關系。在這種情況下，總承包商通過“背靠背”條款，把本應屬于自身承擔的風險轉嫁給分包商。總包單位在其實際承包範圍内與分包單位簽訂的建設工程施工專業分包合同，合同約定總包單位在建設開發單位支付工程款後，再向分包單位支付工程款。

2.指定分包合同的“背靠背”條款。

在建設行業的習慣中，指定分包合同屬于比較特殊、複雜的情形，特點如下：分包商的選擇和定價主要是業主完成的，指定分包商與業主存在實際權利義務關系。總承包商是實際是項目管理人的角色；總承包商一般會收取管理費。總包單位與建設單位指定的分包單位簽訂的建設工程施工專業分包合同，合同約定總包單位在建設開發單位支付工程款後，再向分包單位支付工程款。

二、“背靠背”條款的法律依據

雖然我國目前對“背靠背”條款尚無禁止性規定，并且相應的司法實踐也并不成熟。但依據《合同法》第121條的規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。依據《合同法》第45條的規定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。因此，在分包合同中，總包施工單位作為分包合同當事人一方，如因業主單位（分包合同中的第三人）的拖欠，而導緻其對分包單位的拖欠，顯然是要承擔違約責任的。由此可見，設定“背靠背”條款也是有法律依據的。

三、“背靠背”條款的法律效力

第一種觀點：有效。“背靠背”合同條款系雙方真實意思表示，沒有違反《合同法》第52條的規定，應屬有效。北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第22條規定：分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款後再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權緻使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。

第二種觀點：無效。“背靠背”合同條款突破了合同相對性，雙方合同不能約束第三方，且将第三方能否付款作為建設單位及總包單位付款的前提條件，對承包單位不公平，且承包單位已經完成了全部合同義務，理應得到對等給付。因此，該條款無效。

第三種觀點：可以撤銷。“背靠背”合同條款對承包單位顯失公平，承包單位有權在法律規定的期限内申請撤銷合同。合同撤銷後，該條款當然對承包單位沒有約束力了。

筆者贊同第一種觀點。“背靠背”條款屬于合同條款的一部分，亦是平等民事主體間對自己民事權利的處置，符合意思自治原則，亦未違反《合同法》第五十二條之規定，在合同有效的前提下，“背靠背”條款也應是合法有效的。目前司法實踐的主流觀點也認定“背靠背”合同條款是有效的。

四、指定分包中“背靠背”條款在司法實踐中的舉證責任

如前所述，在指定分包合同中“背靠背”條款有其自身的合理性，對規避非應由總包商承擔的業主拖欠工程款的風險存在現實意義，但總包商想利用“背靠背”條款克服自身的風險并不容易，要完成幾項關鍵性的舉證責任。

1舉證證明建設工程合同的性質為指定分包合同

總承包商所面臨的第一個障礙是要向法院或仲裁機構證明分包商是由業主指定的，而指定分包合同在業主、總承包商和指定分包商之間實際的權利義務關系上，與一般分包合同是不同的。一方面，指定分包合同的當事人往往隻有總承包商和指定分包商，業主并不出現，而即使業主、總承包商、分包商簽訂“三方合同”，業主也會在條款中盡量回避與指定分包行為有關的表述；另一方面，對于其他能夠證明業主指定分包行為的證據，由于業主通常不會留下書面的指令，更重要的是總承包商很少重視對此類證據的收集和保全，因此一旦發生争議，總承包商很難舉證證明存在業主指定分包行為。

2舉證證明業主就指定分包工程的已付款項

總承包商所面臨的第二個障礙是向法院或仲裁機構證明就訴争的指定分包工程，業主尚未支付其相應款項，這是“背靠背”條款得以成就的關鍵事實。這項舉證工作實際操作起來非常不容易，實現“背靠背”條款的一個重要的但卻易被忽視的前提條件，是要求業主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨立的賬目明細，因為總承包商要充分證明業主就該指定分包工程已付款項，才能進一步得出應付指定分包商款項。

3舉證證明已向業主積極主張過權利

總承包商所可能面臨的第三個障礙是要向法院或仲裁機構證明其已經積極就指定分包工程的未付款項向業主提出權利主張，從而盡到了協助指定分包商的義務。在司法實踐中，即便法院或仲裁機構認可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠實信用原則出發，他們仍可能會綜合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實依據。當然，這裡面還會存在一個如何認定“積極”的标準問題，總承包商已在訴訟時效内向業主書面催告，甚至是多次催告，特别是當拖欠期間已經較長，法官或仲裁員很可能會将“積極”限定為總承包商已向業主提起訴訟或申請仲裁。

作者：楊利偉律師

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