刑匠實務|在同一種商品上使用近似商标，是否構成假冒注冊商标罪？

魏少鵬：廣強律師事務所暨金牙大狀律師網核心成員、刑匠團隊聯合創始隊員

刑匠團隊成員辦案途中随手拍：湖光雲影

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在商标法實踐中，近似商标侵權是一種常見的侵權模式，行為人在相同或類似商品上使用與他人商标近似的商标，使公衆産生混淆，屬于侵犯他人商标權的行為。

除依法承擔民事侵權責任外，在打擊知識産權犯罪案件實踐中，還有辦案機關指控上述近似商标侵權行構成假冒注冊商标罪。

那麼，在同一種商品上使用與他人注冊商标相似的商标，是否構成假冒注冊商标罪呢？筆者以陳光宇假冒注冊商标案為基礎，結合法律規定對這個問題分析解答。

01

裁判要旨

被告人使用的商标雖然與他人商标構成近似商标，但在視覺上仍具有較為明顯的差别，尚不構成刑法意義上的相同的商标。被告人的行為不構成假冒注冊商标罪。

刑匠團隊成員辦案途中随手拍：大城機場

02

案情簡介

涉案商标情況

1. 均瑤公司于2004年5月28日受讓取得第784741号文字注冊商标，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商标續展注冊有效期至2025年10月20日。

（第784741号）

2. 均瑤公司于2012年8月21日注冊取得第9562548号文字及圖商标，核定使用商品為第29類，其中包括牛奶制品、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主），該商标注冊有效期至2022年8月20日。

（第9562548号）

3. 法蘭得福公司于2017年3月21日注冊取得第19103058号文字商标，核準使用商品為32類，其中包括奶茶（非奶為主）、乳酸飲料（果制品，非奶），該商标注冊有效期至2027年3月20日。

（第19103058号）

查明事實情況

1. 2017年8月1日，法蘭得福公司分别與濟南綠寶乳業有限公司、德州山寶飲料有限公司簽訂《産品委托加工合同》，适用GB/T21732-2008含乳飲料标準，委托生産“均瑤味動力"牌發酵型乳酸菌飲品，由法蘭得福公司提供包裝、原料及配方，加工方收取加工費，生産出的産品由法蘭得福公司提貨銷售。

2. 經檢驗，法蘭得福公司生産的“均瑤味動力"乳酸菌飲品符合GB/T21732-2008含乳飲料标準，其産品配料表與均瑤公司适用GB/T21732-2008含乳飲料标準生産的“味動力"乳酸菌飲品大緻相同。

3. 多地行政機關和杭州市中級人民法院均認定了案涉的乳酸菌飲品屬于第29類商品，法蘭得福公司跨類别使用其注冊商标（即将第32類商标使用于第29類商品），其使用的商标與均瑤公司注冊于29類的商标近似，構成商标侵權。

法院認為

1. 均瑤公司的商标是由“味動力"漢字、“werdery"英文字母、盾形圖形組合而成。該商标圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery"字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力"漢字位于下部分。

2. 法蘭得福公司生産的“均瑤味動力"乳酸菌飲品使用了商标，在該商标上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力"漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發酵型乳酸菌飲品"漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商标性使用，雖然與商标構成近似商标，但在視覺上仍具有較為明顯的差别，尚不構成刑法意義上的相同的商标。同理，法蘭得福公司使用的涉案商标與均瑤公司的商标亦不構成相同的商标。

03

辯護經驗總結

民法上的“近似商标”不等于刑法上的“相同商标”，在同一種商品上使用與他人商标近似的商标，不構成假冒注冊商标罪。

本案中，有多地行政機關及法院，在審理前就确認了法蘭得福公司跨類别使用其注冊商标，與均瑤公司注冊于29類的商标近似，構成商标侵權的事實。

主審法院并未簡單的據此将兩商标認定為“相同的商标”，而是遵循刑法标準對兩者進行比對，得出兩商标視覺上具有明顯的識辨性，不構成相同的結論。

如何理解“近似商标”

民法意義上的“近似商标”，根據最高院《審理商标民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》，是指被控侵權的商标與原告的注冊商标相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顔色，或者其各要素組合後的整體結構相似，或者其立體形狀、顔色組合近似，易使相關公衆對商品的來源産生誤認或者認為其來源與原告注冊商标的商品有特定的聯系。

如何理解“相同商标”

刑法意義上的“相同商标”，是指與被假冒的注冊商标完全相同，或者與被假冒的注冊商标在視覺上基本無差别、足以對公衆産生誤導的商标。

最高法、最高檢《關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第一條，列舉了可以認定為“與其注冊商标相同的商标”的六種情形，分别是：

1.改變注冊商标的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商标之間基本無差别的；

2. 改變注冊商标的文字、字母、數字等之間的間距，與注冊商标之間基本無差别的；

3. 改變注冊商标顔色，不影響體現注冊商标顯著特征的；

4. 在注冊商标上僅增加商品通用名稱、型号等缺乏顯著特征要素，不影響體現注冊商标顯著特征的。

5. 與立體注冊商标的三維标志及平面要素基本無差别的；

6. 其他與注冊商标基本無差别、足以對公衆産生誤導的商标

“近似商标”與“相同商标”存在區别

從兩者的概念以及最高法、最高檢發布的解釋，可知“相同商标”的認定，對商标相似程度要求更高、比對标準更嚴格。

因此，不能直接将民法上的“近似商标”直接等同于刑法上的“相同商标”，不能突破“相同商标”的标準，将“近似商标”納入刑法規制範圍。

總結

在辦理假冒注冊商标犯罪案件辯護工作過程中，應秉持“視覺上與注冊商标基本無差别、足以對公衆産生誤導”的認定标準，采“對比觀察方法”而非民事商标侵權案件中使用的“隔離觀察法”對涉案商标進行比較。

對确實不構成“相同商标”的案件，應旗幟鮮明的向法院提出無罪辯護意見。

刑匠團隊成員辦案途中随手拍：城市公園

案件來源

湖北省宜昌市中級人民法院(2019)鄂05刑初4号陳廣宇假冒注冊商标案，見最高人民法院發布全國法院系統2020年度優秀案例。

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書法：善辯為雄

編輯：冰蟲子 校審：燒湯花

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