占長元/文

随着社會與經濟生活的發展，合同也日趨複雜，各種特殊條款逐漸出現在合同之中。

合同作為民商事交易的基本法律文件，必備條款如當事人、标的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、違約責任及争議解決方式等已為合同當事人所熟悉。

本文根據律師執業實踐，對合同中出現的各種特殊條款逐一進行梳理，希望對業界有所裨益。

一、通知送達條款

送達難一直是民事訴訟中的頑疾。在争議解決階段，訴訟當事人濫用訴訟權利，故意不接收訴訟、仲裁、執行文書，導緻訴訟程序的不當拖延，已成為困擾法院審判工作的老大難問題。而在合同履行過程中，當事人各方以通知方式進行溝通是頻繁而重要的事，也可能是後期争議解決的基礎。為解決這一問題，實踐中合同各方可約定通知送達條款。

北京市第四中級人民法院曾于2016年就送達地址提出司法建議，并向社會公布示範條款如下。

對于當事人合同中通知送達條款的效力，最高人民法院近年的司法文件對此作出積極的回應，認定合法有效。《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優化司法資源配置的若幹意見》（2016年09月12日施行）第3條規定：“完善送達程序與送達方式。當事人在糾紛發生之前約定送達地址的，人民法院可以将該地址作為送達訴訟文書的确認地址。”《最高人民法院關于進一步加強民事送達工作的若幹意見》（2017年07月19日施行）第八條規定：“當事人拒絕确認送達地址或以拒絕應訴、拒接電話、避而不見送達人員、搬離原住所等躲避、規避送達，人民法院不能或無法要求其确認送達地址的，可以分别以下列情形處理：（一）當事人在訴訟所涉及的合同、往來函件中對送達地址有明确約定的，以約定的地址為送達地址；…”因此，律師應建議當事人将通知送達條款納入合同，作為合同的必備條款。

筆者注意到，上海、北京、杭州、珠海等地為了加強企業誠信管理機制和市場信用體系建設，進一步優化本地營商環境，當地法院聯合本級市場監管部門發布規定，當事人可通過向對方在市場監管部門登記的地址送達以完成通知與送達。這一規定，從行政監管與司法确認兩個角度解決了一部分商事主體的送達難題，但對自然人當事人送達難仍然無法破解。對于當事人之間的通知事項，仍然需要通過合同約定來實現，以确定其法律效力。北京等地法律文書送達機制相關規定見下表。

二、反商業賄賂條款

商業賄賂是屬于法律明确禁止的行為，反商業賄賂應成為商業活動應有之義。反商業賄賂的法律依據主要來源于《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國反不正當競争法》、原國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等法律法規。我國刑法及最新司法解釋規定，非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄涉案金額達到人民币六萬元的即構成犯罪，應予追究刑事責任。企業存在商業賄賂的，還可能遭受罰款、吊銷營業執照等行政處罰。合同當事人應認識到，在強調企業合法合規經營的法治大環境下，反商業賄賂對實現市場經濟交易主體合法有序競争、淨化商業環境、促進企業和自身人員廉潔建設等方面都有着積極的作用。在幫助客戶審核、修訂合同過程中，律師也應當主動為客戶加入反商業賄賂條款，警醒客戶及其員工和合同相對方規範其行為，避免因商業賄賂陷入被動局面，力争實現事前法律風險防控。

筆者經檢索整理，建議的反商業賄賂條款如下：

對于反商業賄賂條款的法律效力，司法實踐已肯定其合法性。2018年9月19日，最高人民法院在《關于充分保護廉潔條款，防治商業賄賂的建議的答複》中稱：“在民商事案件審判中，我們也已關注到您在建議中所提到的商事合同‘廉潔條款’，即約定合同一方若存在商業賄賂行為，則應向另一方支付一定數額或者一定比例的違約金。此類‘廉潔條款’，既是民法誠實信用原則的當然之義，也是合同自由原則的具體體現，原則上應認定為合法有效”。通過上述答複不難看出，最高人民法院肯定廉潔條款的合法有效性。而在上海藍色光标公關服務有限公司訴上海喬意公共關系顧問有限公司服務合同糾紛（案号：京03民終14252号）中，北京市第三中級人民法院終審認為，按照反商業賄賂條款的約定，服務方不得向接受服務方及其工作人員進行商業賄賂，否則需承擔相應不利的後果；根據刑事判決書的認定，服務方法定代表人在雙方合作過程中存在接收服務方某工作人員支付好處費的情形，該行賄人也因此被追究相應的刑事責任；服務方的行為已經違反雙方關于《反商業賄賂》條款的約定；據此，二審法院終審判決支持接收服務方關于服務方需支付若幹違約金的請求。

從律師實務的角度看，除上述反商業賄賂條款外，律師還可以根據實際情況，建議客戶對合同相對方展開盡職調查，完善企業相關管理制度，對客戶員工進行法律培訓，全面防範反商業賄賂，全面防範商業賄賂法律風險。

三、反虛假宣傳條款

與禁止商業賄賂相同，虛假宣傳也屬于我國法律禁止的行為。我國的廣告法、反不正當競争法、刑法都對虛假宣傳從不同角度作出了禁止性規定。而商業分工多元化和商業形态的複雜，導緻商業主體合同的相對方數量繁多，業務模式也趨于複雜化。因此，當事人有必要在合同引入反虛假宣傳條款，更好的規範合同相對方在合同履行過程中的行為，防範虛假宣傳代理的法律風險。

經檢索，筆者找到某政府采購合同，其中的反虛假宣傳條款如下：

經筆者檢索，對于當事人在合同中約定的反虛假宣傳條款，司法實踐已有出現，但暫未涉及其條款的效力認定，而是直接引用《反不正當競争法》認定該行為的違法性及其後果，故反虛假宣傳條款有待進一步司法審判實踐。

四、反隐性營銷條款

對于大型體育賽事如奧運會、亞運會，以及世博會、園博會等重大活動，為保護其官方合作夥伴的合法權益，在非官方合夥夥伴與體育賽事舉辦方簽訂的合同針對潛在的隐性營銷行為進行規制，該條款即為反隐性營銷條款。所謂隐性營銷，通常是指未經許可使用重大活動組織方或舉辦方知識産權包括名稱、徽記、旗幟及吉祥物等進行市場營銷的違法行為。在體育、奧運領域，與反隐性營銷的法律主要包括新修訂《體育法》、《特殊标志管理條例》、《奧林匹克标志保護條例》、《著作權法》、《商标法》、《反不正當競争法》、《廣告法》、《電子商務法》、《民法典》等法律法規以及一些地方法規。在世博會方面，與反隐性營銷的法律主要包括《特殊标志管理條例》、《世界博覽會标志保護條例》以及知識産權相關的法律法規。

經檢索，筆者找到北京2022年冬奧會和冬殘奧會采購合同，其中的反隐性營銷條款如下：

雖然反隐性營銷行為多數情況下已被行政監管機關處理，但上述反隐性營銷條款對于維護官方市場合作夥伴的排他性權利，以及規範大型活動期間的市場主體的營銷行為非常有意義，相關方特别是組織方、舉辦方有必要在合同中約定反隐形營銷條款。

五、禁止挖角條款

禁止挖角條款，也稱禁止招徕條款或不招攬條款，是指在并購、供應、分銷、聯合開發、服務外包、勞動等合同中，當事人一方就不招徕己方員工或雙方就互不招徕對方員工達成的合意。這種合意，旨在限制非用人單位意願的人員流動，可以保持用人單位的人才競争力，因而受到一些人才密集型企業如科技巨頭、咨詢業的青睐。禁止招徕條款所規制的行為，不屬于反不正當競争法規定的不正當競争行為，也不屬于勞動合同法規定的保守秘密、競業禁止行為。因此，當事人需要通過合同予以約定。

經檢索，筆者找到某外資公司的勞動合同，其中的不招攬條款如下：

司法實踐對于禁止招攬/招徕、引誘條款傾向于認定合法有效。在原告東方惠爾圖像技術有限公司訴被告仇鑫勞動争議案（案号：（2022）京02民終1527号）中，北京市第二中級人民法院二審認為，結合被告從原告離職後入職被告全資控股的某公司的相應人員崗位特點及該公司的經營範圍，可以認定相應人員入職被告全資控股的某公司，必然給原告的利益造成一定程度的損害。同時，結合原告與被告約定的後者違反上述義務所應承擔的賠償金的數額，可以認定雙方的相應約定并無不當。據此，二審法院對原告要求被告賠償其損失并繼續履行禁止招攬、引誘義務的請求予以部分支持。

需要說明的是，受美國反壟斷法強大影響，禁止挖角條款在美國的司法實踐受到嚴厲的規制。國内未來禁止挖角條款的效力，有待我國反壟斷實踐和司法審判實踐。

六、責任限制條款

保險責任限制條款已為人熟知。保險責任限制條款是保險人在保險合同中對某些特殊情況下的特殊危險責任加以限制，通常是在列舉一般可保危險責任的同時，做出限制或排除規定。為叙述方便，本文不涉及保險責任限制條款，而就其他非保險合同中的責任限制條款進行讨論和展開。

從商業邏輯的角度來看，合同責任風險應當量化，并準備一定數額的風險準備金。因此，當事人選擇在合同中以責任限制條款來兜底合同責任成為一種必然。根據筆者觀察，責任限制條款在國際貿易合同、建設工程合同、運輸合同、服務合同中較為常見。

經檢索，筆者找到某咨詢公司的服務合同，其中的責任限制條款如下：

除保險法外，目前我國法律沒有明确規定當事人允許設置責任限制條款，但從意思自治和司法審判實踐來看，保險法領域之外的責任限制條款并未受到司法完全的否定。

七、發票條款

發票涉及收入确認、稅款抵扣、涉稅行政處罰、刑事責任等諸多問題，應當受到合同當事人的重視。與發票相關的法律規定主要包括《中華人民共和國發票管理辦法》、《增值稅專用發票使用規定》、《刑法》第205條、《刑法修正案（八）》、全國人大常委會《關于有關出口退稅、抵扣稅款的其他發票規定的解釋》、全國人大會常委會《關于懲治虛開、僞造和非法出售增值稅專用發票犯罪的決定》等。合同當事人應盡量通過事先約定的方式将發票相關事項予以明确，防範發票相關的風險。發票相關事項包括開具發票的涉稅主體類型、增值稅稅率及調整後價款的變動、價款是否為含稅價、開具發票的時間及違約責任、發票退回後的重新開具程序、合同違約金發票的開具等。

經檢索，筆者找到一個買賣合同完備的發票條款如下：

涉發票相關的争議已在司法實踐中多次出現，主要包括：（1）開具發票的主張能否作為一項獨立訴訟請求，是否為法院的受案範圍？司法實踐對此問題有分歧，上海、安徽、新疆等地法院認為，開具發票不屬于法院的受理範圍，當事人應向稅務機關尋求救濟，而江蘇、北京等地法院對此訴訟請求予以支持，而最高院目前仍然形成統一意見。（2）負有開具發票的一方未及時開具發票，相對方是否有權要求賠償？一般認為，該請求法院應當予以支持。（3）對方未開具發票是否構成拒絕付款的合法理由？一般認為，開具發票不屬于合同的主要義務，對方未開具發票不構成付款義務人拒絕付款的合法理由。此外，還有其他的一些争議，限于篇幅不在此贅述。以上這些情況說明，合同當事人有必要在合同中将涉發票相關事項予以預先約定，避免發票相關法律風險和争議。

八、結語

完備的合同條款是防範合同法律風險的第一步。合同當事人應跟蹤社會經濟的發展，特别是立法與司法實踐的發展，不斷更新、完善合同條款，在合同簽訂時的法律框架下作出對己方有利的合同安排，預防、杜絕各種法律風險，最大限度的保護己方的合法權益。對于合同中的特殊條款，合同當事人應根據實際情況如合同性質、談判地位、合同标的額、法律風險等情況，靈活的調整、适用。

律師持續精進執業技能才能更好的為客戶提供法律服務。對于律師而言，精湛的執業技能特别是高質量的合同審查技能則需要通過豐富的執業實踐積累才能實現，針對不同的客戶或不同的交易背景，完善合同中必備的條款。實際上，本文所梳理的這些特殊條款需要根據不同的當事人有針對性的靈活适用。例如，三種典型的複雜合同如建設工程合同、私募股權投資協議、資産證券化合同，若律師沒有豐富的業務實踐，很難發現此類合同的關鍵點和難點，也就難以為客戶提供有效、高質量的法律服務。再比如，對于勞動合同，除通知送達條款外，律師應建議用人單位補充員工的緊急聯系人條款，以便用人單位更好的處理各種突發情況；而對于責任限制條款，律師則需要根據客戶與交易對手的談判地位靈活适用，切不可為了增加或删除責任條款而魯莽否決客戶的交易或生意。

作者簡介：

占長元，北京德和衡律師事務所高級聯席合夥人，清華-天普大學LLM，執業10年以上，主要為金融、醫療、體育等行業提供法律服務。

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