作者｜李軍

前言

審查債權是破産管理人1的主要工作職責。管理人在這一工作中的居中性，使用證據認定債權的方式，以及認定結論對于當事方影響的實質性等，均與法官審理案件相似。然而，在這一工作過程中，管理人不像法官會受到訴訟程序和證據規則的嚴格限制，因而具有更大的自由裁量空間。當然，這并不意味着管理人不受制約，除了受到債權人會議、法院的監督外，以債權人公平受償為導向而完成對債務人債務概括執行的任務目标，構成了對管理人工作最根本的約束。這就要求管理人不得不模拟法官的角色，以求對債權申報做出公正的審查結論。由于破産債務人主要是企業法人，其債權債務關系基本産生于商事領域，因此，管理人模拟法官的方式就包括要運用好商事審判思維。同時，由于管理人要解決的是以破産債務人為共同相對方的系列債權認定，除了追求微觀上對個别債權的公正審查，還必須中觀地公平對待同類型債權，宏觀地平衡各類債權的關系，而這又需要對商事審判思維有所超越。本文就上述方面進行初步探讨。

一、管理人在審查債權工作中似是法官

管理人似是法官之處很多，本文僅指出與主題相關的三個方面。

首先，管理人的債權審查結論對債權人2具有似是判決的實質重要性。管理人經過對債權人申報材料的審查而做出的債權認定不具有終局性，需要經過債權人會議核查和人民法院裁定确認。但是，這并不降低管理人該項工作的實質性和影響力，因為對于具體的債權人而言，債權認定是債權人行使表決權和參與破産财産分配的基礎，而就債權人總體關系而言，債權認定會影響其表決權和分配權的權重。從實踐來看，對于管理人審查結論，債權人會議的核查主要是程序意義上的行為，而法院的裁定确認是對債權人核查結果的效力确認，這兩個環節均不涉及實體性審查。而對于管理人審查結論的異議更多靠債權人自主提出，并可以确認之訴的方式維護自己的權益；但那是需要經濟成本并消耗時間的。因此可以形象地講，管理人對債權的審查結論對于債權人而言至少相當于法院一審判決的重要，并可以毫不誇張地說管理人就是債權審查中的“法官”。

其次，管理人似是法官，在債權審查中是中立的。雖然我國《破産法》并沒有明确提出管理人中立的要求，但從立法賦予管理人法律地位而言，管理人在債權審查中的中立是題中應有之意。《破産法》第二十二條規定管理人由人民法院指定；第二十三條規定管理人依照破産法規定執行職務，向法院報告工作，接受債權人會議和債權人委員會的監督；第二十五條規定了管理人的具體職責，包括接管債務人企業并負責債務人财産的保管、清理、處理和分配；第二十七條規定管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務；第二十八條規定管理人對收到的債權申報材料應當進行審查并編制債權表。可見，我國《破産法》并沒有直接明确管理人的法律地位，而是以履行法定工作職責為核心和導向，要求其履職過程秉持勤勉忠誠的态度，向法院報告工作和接受債權人監督。由此可知，勤勉忠實地履行各項法定職責就是破産法對管理人的基本要求，“中立”不是直接要求，但無疑是忠實履行債權審查職責的需要。

第三，管理人似是法官，在債權審查中運用相同的法律方法。管理人對于具體債權的審查認定所采用的法律方法與法官審理案件時無異，在我國法律制度下就是三段論的演繹推理。具體是：1、根據債權申報的訴求确定其請求權基礎，找尋實體法依據，即确定法律大前提。在此過程中要遵循特别法優先于一般法，具體規定優先于抽象規定，抽象規定優先于法律原則；運用法律解釋方法準确确定法律條款的内容；遇到法律漏洞采取恰當的方法予以填補。2、根據債權申報的材料确定基本的法律事實，即确定推理的小前提。為此，需要通過合法程序和采用合法方式從當事人各方及第三方取得證據，确定證據具備三性，根據證據的證明力判斷是否達到内心确認的證明标準，從而認定或否定各要件事實。3、運營邏輯得出結論，支持或否定債權人的權利主張。同時，在上述過程中，管理人也需要不斷以常識常情常理等經驗去避免邏輯推理的謬誤，也會在事實認定過程中面對價值判斷的幹擾。總之，在法律方法論上，管理人就是“法官”。

二、管理人在審查債權工作中不似法官

管理人本質上不是法官，當然就會有很多不似法官之處。本文探讨最重要幾點。

首先，法官永遠是處理個案，即使群體訴訟也因為其同質性而具有個案性。但是，法官雖以個案切入卻要通過對個案的公正處理維護宏大的法律秩序的穩定。可以說是起于小終于大。管理人處理的是“窩案”，要一并解決不同類型債權人的不同類訴求，以及不同債權人的具體訴求。但是，管理人處理“窩案”卻是以解決單一債務人（可能包括其關聯企業）債務問題為導向，尋求特定範圍債權人内部的公平分配。可以說是起于多終于小。

其次，法官審理案件受到程序法的嚴格限制，也受到證據規則的嚴格限制，這使得法官認定的案件事實具有典型的法律性。管理人不受程序法限制，也不受證據規則的限制，可以多渠道多方式取得證據，多次多來源接受債權人的異議而做出階段性的認定，這使得管理人的審查結論具有更接近客觀事實的可能。

第三，法官對案件的判決主要由本案當事人提起上訴和再審實現救濟。管理人對債權的審查結論，則不僅面臨由來債權人本人提起确認之訴的挑戰，也可能面臨其他債權人出于異議的确認之訴的挑戰。

三、在審查債權工作中對商事審判思維的堅持

在法院體系内，審判工作具有專業分工的特點，根據案件大類可以區分出刑事審判、行政審判、（狹義）民事審判、商事審判等。各類型審判均有自身的特點，把握這些特點能夠更好地促使案件得到正确處理。這在法院工作的話語體系中通常被稱作“某某審判思維”，從本質上講，這個“思維”毋甯是對審判理念在具體審判場景中的運用。商事審判也有一些逐步被認識到并廣為接受的理念和思維，它從大方向上保障了法官對商事案件的審判質量。

破産案件的債務人基本都是企業法人，他們與社會交往形成的債權債務關系也基本屬于商事範疇，在不進入破産程序的情況下，其個别糾紛都會成為法院商事審判的案件，而在破産程序中當然又是管理人審查的對象。因此，在破産債權審查過程中堅持商事審判的理念，無疑有利于正确認定破産債權，減少債權人異議和确認訴訟及其帶來的被法院改變認定的風險，提高管理人工作質量。同時，我國實行民商合一，沒有單獨的商法，但理論上《破産法》屬于商事特别法無疑。管理人作為執行破産法的機構，也有義務通過遵循商事審判理念來維護國家法治的統一。這對于維護社會預期促進經濟活動具有重要意義。

筆者認為，商事審判理念是以保障交易安全、促進交易效益、推動交易發展為目标，在審判中應當堅持的規則和信條。例如，要保障交易安全就得堅持商事主體強制主義、商事行為外觀主義、商事責任嚴格主義；要促進交易效益就得樹立商事行為有償的觀念，注重對可得利益的保護，重視賠償損失的救濟方式；要推動交易發展就得尊重商事主體的自治，尊重交易主體的契約，等等3。而在具體的審判實操中，重視對這些規則、信條的堅守和運用就可以叫做商事審判思維。 最能體現商事審判特征的思維就是：在區分内外法律關系基礎之上，在外部關系中堅持外觀主義、形式主義，内部關系不得對抗外部關系。商事交易離不開主體、行為和産權。對于商事主體，國家法律對其設立和變更均有規定，要求對其注冊資金、股權結構、治理規則、經營信息等予以公示；對于産權，除了多數動産，國家法律對各種不動産、交通工具等的所有權狀況等也有公示制度。關于主體和産權的具體内容一經公示即被法律賦予公信力。那些沒有被公示的“真實”交易被視為内部關系，不能對抗第三人基于公示信息進行的交易或作出的權利選擇。同時，由于行為在民法上被作為意思表示，意思和表示可能因各種主客觀原因産生不一緻，為了保護行為相對人對表示的信賴，商事審判也要求以表示的外觀确定行為的效力，交易一方一般不得以其行為外觀沒有忠實反映其真實意思來否定交易。内部和外部，以及外觀和真實的意思之間存在相對性，隻有堅持商事審判思維才能正确認定法律關系及其效力。

例如4，A的股東B出資沒有完全到位，B為了融資将股權轉讓給C，承諾加價回購股權，屬于明股實債的安排。假設1：A破産。相對于A的債權人，C以與B之間是明股實債關系意圖抗辯補足注冊資金的責任，不應當得到支持。假設2：B破産。雖然B和C是明股實債的關系，但是主動權在B的管理人，即管理人按照有利原則，既可以以外觀認C是股東，也可以按實質認B是股東；而當管理人認C是股東時，C以明股實債抗辯是無效的。假設3：C破産。無論C的管理人按照有利原則選擇主張股權還是債權，B都有權主張明股實債，反之亦然。也就是說，在BC之間最大可能是按照真實法律關系确認從而達成利益平衡。

四、穿透式審判思維在債權審查中的必要及可能

商事法律和商事審判對于公示公信的保護當然也可能被濫用，例如保險公司的實際出資人委托他人持股以規避監管對于股東資格或持股數額的規定。因此，在2019年11月發布的《九民紀要》中提出了穿透式審判思維的概念。從起源看，這一提法是對金融監管中的穿透式監管的司法回應，即按照實質重于形式的原則，透過金融産品的表面形态看清業務實質，根據其實質特征認定真實的法律關系和效力，避免在身份和産品形式上虛僞包裝逃避監管損害公共利益5。顯然，穿透就是對外觀的突破，對形式面紗的揭開。從理念上講，穿透是以外觀主義為原則的例外，應當限定在涉及金融安全的交易領域，不應當任意擴大而損害私法自治。從操作上講，受程序和證據的限制，“穿透”也非易事。

與此不同，在破産程序中，管理人則應該更多地運用穿透思維。首先，在破産案件中，商法所要維護的交易安全、效益等價值，已經具體化為對可分配财産的最大化和債權人之間的公平受償。破産不是商事主體的正常狀态，破産要解決以債務人為同一對象的衆多債權人的統一執行。無論債權人有多少，他們都因為這個同一債務人而特定化和穩定化。在這樣一個确定的群體裡，商法追求的交易安全、效益等價值就是要通過債權人公平分配最多分配來實現。債權審查工作無疑也應該以此為目标而開展，促進這一目标的達成。其次，破産程序賦予管理人的職權也為其查明事實追求實質公正創造了條件。管理人調查核實事實不受嚴格的程序限制，證據來源也十分廣泛，包括債權申報人本人、其他債權人、債務人、債務人銀行等債務人關鍵信息保管單位、對債務人财務進行審計的機構等，這使管理人具有穿透表面假象認定事實的優勢。綜上，管理人要充分利用一切可以查明事實的證據和渠道，促進債權人公平受償。

當然，從工作方法上講，管理人沒有必要事事懷疑講穿透。破産債權審查中需要運用穿透思維的有兩種常見情況。一是“揭開公司的面紗”，認定公司間的關聯關系特别是實際控制關系。一些債權申報表面看證據齊全，交易真實發生，但深挖其與債務人的關系就會發現他們之間的關聯關系。關聯交易并不一定不合理，但其不合理的可能性的确遠遠大于一般交易，并因此會損害其他債權人的利益。例如6，甲公司破産，乙公司申報借款債權。從證據看，借款真實發生也一直沒有償還。然經過對甲乙公司的股權結構分析，兩家公司關聯密切，實際控制人一緻。而甲公司存在以下情況：注冊資金1億元，開發的房地産項目土地出讓金就超過1億元，在建築公司墊支修建房屋至4層，甲公司将項目以在建工程抵押貸款1.3億元，該款項被實際控制人調用給其他關聯企業一直沒有歸還。也就是說，甲方資本不充足，資金又被關聯企業占用，這種情況下向乙公司借款。管理人将乙公司的該筆債權認定為劣後債權。二是“揭開虛假合同關系的面紗”，認定合同關系的真實性質和效力。《民法典》第一百四十六條規定（同《民法總則》第146條），“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隐藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”試舉一例：甲公司破産，乙公司申報1000萬元債權，該債權系從丙公司受讓。經查，甲公司的确欠丙公司1000萬元，但同時丙公司也欠甲公司1000萬元，雙方并未抵消互負債權。又查明，甲乙丙三家公司系關聯公司，實際控制人同一，甲公司雖然破産但有不錯的破産财産可供分配，乙丙雖然沒有破産但均為空殼公司。由此可見，丙方和乙方的債權轉讓關系掩蓋了甲公司對債權的實際放棄行為，該行為損害了債權人的利益，應當被認定為無效。又如，破産債務人的股東甲将部分股權轉讓給了乙，工商備案文件顯示雙方就是股權轉讓關系，乙卻以債權人身份申報債權。那麼這個登記在乙方名下的股權應該如何認定？明股實債？股權讓與擔保？這需要根據雙方簽訂的真實合同來認定。

注釋

[1] 破産管理人是由其負責人和相關工作人員如律師組成的工作機構。債權審查是其作為機構的職責，具體工作當然是由工作人員去完成。為寫作便利，本文将工作人員也籠統為管理人，具體指人還是機構，相信上下文語境是清楚的。

[2] 破産程序是對同一債務人的全部債務的統一執行，涉及到全部債權人和具體個别債權人。本文為行文便利不就此做出區分，相信通過上下文能夠明顯看出具體所指。

[3] 江蘇省高級人民法院 《關于商事審判與民事審判辯證關系的初步研究——以商事審判的獨立性和特殊性為視角》；江必新《刑事、民事、行政審判思維的不同》

[4] 王芳等《“明股實債”的司法認定規則及其風險防範》

[5] 張桦《“穿透式審判思維”的功能與邊界刍議》

[6] 根據真實案例簡化，見（2022）川01民終3885号民事判決書

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