你剛做律師的前幾年有多慘?加班工資中幾點争議問題的分析，我來為大家講解一下關于你剛做律師的前幾年有多慘?跟着小編一起來看一看吧!

你剛做律師的前幾年有多慘

加班工資中幾點争議問題的分析

作者 劉小根律師

加班工資請求是最為常見的勞動争議請求之一，有時鑒于請求時間周期長、證據滅失、一方隐匿證據等情形，導緻加班工資請求并非那麼容易審清。對于加班工資如何适用舉證責任？加班工資到底有無發足，這就涉及計算标存在哪些争議？哪些情形可以排除勞動者主張加班工資？對此，筆者提出一點自己的看法。

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一、加班工資的舉證争議

（一）制度性加班雙方均無需舉證

所謂制度性加班，是指非根據公司需要臨時安排員工延長工作時間，而系通過公司的内部制度，規定員工正常每天工作時間的制度，制度對員工具有普适性。去年，鬧得沸沸揚揚的互聯網公司的“九九六”就是典型的制度性加班。所謂“九九六”是指每周上班六天，每天從早上九點到晚上九點。

如果因為制度性加班引發争議。勞動者當庭陳述了每天制度性工作時間安排，如上述“九九六”。用人單位當庭對于這個制度安排表示認可。用人單位對于制度的認可，根據證據規則的規定，已經構成自認。此時，原則上就不需要勞動者對其加班工資請求進行舉證。單位一般也無需進行舉證。法官根據雙方确認的“九九六”制度本身扣除中午、晚上的用餐休息時間後即可計算出加班時間。

當然，如果用人單位抗辯稱，該制度并未實際執行或者該員工并未很好的執行該制度導緻無加班的，則用人單位需要就此反駁主張進行舉證。此時，舉證的内容是為消除或減少加班時間，已經屬于權利妨礙的反駁舉證範疇。

（二）非制度性加班舉證責任的适用

《調解仲裁法》第六條前半段以特别法的形式規定，“發生勞動争議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。勞動争議也基本遵循了誰主張誰舉證的基本原則。同時，《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋（三）》[法釋〔2010〕12号]第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。

通說認為，該條司法解釋中規定的勞動者的舉證責任為初步的舉證責任，而非完全意義上的舉證責任。即可以理解為勞動者應當提供證明存在加班事實的線索，讓法官相信确實存在加班可能。也是鑒于這句的規定，使得實務中對于非制度性加班的舉證責任先由員工舉證。如果員工不能提供任何證據證明有加班的可能，基本上會以勞動者未盡舉證責任為由駁回勞動者加班工資請求。即在沒有任何證據的情況下，這初步的舉證責任會轉化為結果意義上的舉證責任，即成為與敗訴相關的證明負擔。

上述司法解釋第九條第二款規定，但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利後果。同時《中華人民共和國調解仲裁法》第六條亦規定，與争議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。由這規定，我們能夠更加充分地印證前述我們所講的勞動者承擔的是初步舉證責任，而非完全意義上的舉證責任。如果勞動者承擔了初步舉證責任，則最終完全意義上的舉證責任由用人單位完成。

這涉及證據法的基本原理，即不能苛求人做不可能做到的事情，誰離證據更近，誰更有義務提出證據。我們在2020年5月已施行的新的證據規則裡亦有體現，體現在書證提出命令制度裡，法官有權要求證據的持有方提供證據。鑒于，用人單位是勞動關系的管理方，勢必留下很多管理性質的證據，包括考勤及加班類管理的證據。

在此可以列舉一例，如電器零售店員工手持一個月的考勤，考勤顯示當月法定節假日共計有3天，員工均在上班。員工據此主張2年内其每年11天法定節假日均在加班。單位确認該一個月考勤的真實性，但表示其他考勤記錄因門店裝修已經遺失。此時，員工完成了初步意義上的舉證責任，即有加班存在的可能。此時，單位因未按照第二款規定完成完全意義上的舉證責任，再結合零售行業節假日促銷等行業背景，可以對單位作出不利推定，認定勞動者這近兩年均存在法定節假日加班。

（三）超過兩年的加班勞動者要承擔完全的舉證責任

還以前面的例子，如該員工主張不是近2年而是4年全部法定節假日加班工資，但是對于2年前的加班僅提供一個月考勤表，考勤表顯示當月3天法定節假日均在加班，單位确認真實性，但未提供2年前其他的考勤表。此時，我們按照前案邏輯作出對單位不利的推定，筆者認為有點欠妥。

任何義務都有一定的義務期間。法律要求用人單位無限期的保存考勤記錄，并承擔無限期的舉證責任，亦不盡合理。故《工資支付暫行規定》（勞部發[1994]489号）規定了用人單位的兩年保存義務。對于兩年之外的加班事實，司法實務中一般免除用人單位舉證義務。根據《中華人民共和國調解仲裁法》第六條，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。即根據“誰主張誰舉證”的基本原則，由勞動者承擔全部意義上的舉證責任。鑒于，勞動者隻證明3天加班，故适宜僅支持該3天舉證責任，不适宜支持前3至4年的全部法定節假日加班工資

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二、加班工資的計算争議

加班工資的計算标準，涉及兩個因素，一是加班公司的計算系數，一是加班工資的計算基數。有時兩者均會在實務中産生争議。

（一）加班工資系數争議

幾乎都知道延時加班系數為150%，休息日加班為200%及法定節假日為300%，按理說加班工資計算系數是法定且明确的，不應該有争議，但實務中卻在實際結算時有争議。

這裡主要有三種情形：

一是，用人單位某個崗位執行了綜合計算工時工作制，勞動合同中也進行了相應約定，但是在批文的接續方面出現了斷檔，導緻一部分期間沒有特殊工時批文的覆蓋，該階段如果有周末加班的情況，那麼是應該按照綜合計時的150%還是按照标準工時的200%計發周末加班呢？

我們認為，還是應該按照原150%為宜，原因是該崗位原為綜合計算工時制，前後也有相應批文相對應，在批文接續斷掉的這段時間，其崗位性質和工作内容均未發生變化，如果定性其崗位變為了标準工時，不僅是與實際履行情況相悖，而且也容易引起同崗位人員也發生争議，對勞動關系的穩定性有一定負面影響。

二是，對于一些必定存在加班的行業或者崗位，如餐飲公司，無特殊工時審批，這些公司在和員工商談相應月工資時，給出的工資标準往往是隐性包括了可能的加班時間，如約定每周工作6天，月工資8000元；對于員工來說，内心對于工資的認知也是考慮了工作六天時的勞動對價，就是認為工作六天就該這個價。此後，勞動者提出勞動争議，認為其周末的加班工資未付，主張200%休息日加班工資，其加班工資系數如何确定？

我們認為，勞動合同的簽訂與履行均應遵循誠實信用原則。雙方在勞動合同中明确約定8000元是工作6天，換言之，該工資裡應該默認包括了周末的上班工資，隻因單位未明确約定工資結構中含具體金額加班工資，我們可以推定該周末工資如工作日一樣是一倍的工資。有鑒于此，對于這樣的情況，我們傾向觀點認為，應該支付差價即可，即再另支付100%休息日加班工資即可。

三是，勞動合同約定實行标準工時制。實際上執行每周一到周六每天工作時間為9點至17點（其中中午用餐休息時間為12點至13時），即每天實際工作7小時。這樣周一至周五總計工作35小時，加上周六每周42小時。此時，勞動者主張每周7小時休息日加班工資，我們如何計算呢？

對此，一種觀點是，直接按照200%計算；第二種觀點認為，按照100%補差，因為如此習慣性執行每周六天，雙方從無異議，實際相當于視為達成每周工作六天的書面約定，因此，工資總額中包括了一天工資，具體理由如上述第二個争議陳述；第三種觀點認為，周六前5個小時不存在加班，《勞動法》第三十六條規定，國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。本案保證了每周休息一天，前五天隻有35小時，加上周六前5小時才達到40小時，故此周六隻有最後面2小時按照200%計發休息日加班工資，這是一部分司法實務的判決觀點。

我們認為，勞動法頒布于94年，和當下情況有點脫節，包括我們國家現在公布的每月出勤日為20.83天，是用每年自然日減掉每周兩天的休息日和節假日得出的月均出勤天。因此，從這方面推定，國家公布的數據默認每周休息兩天。說不定将來，每周休息的天數還要逐步增加，比如增加至兩天半。因此，由94年的勞動法認為單休，我們認為觀點稍顯落後，與實際不符。至于單位僅安排周一到周五上班7小時工時不足的問題，我們認為，法律都是一種基準保護，法律講每天不超過8小時，沒說7小時不可以。故此，公司如此執行7小時不能否定是一天的概念。

到此，我們認為周六全部時間肯定算作休息日加班，隻是在結算時按照什麼系數？我們理由或與目前口徑不同，認同前述第二種觀點，認為補差100%即可，理由此不贅述。

（二）加班工資的計算基數争議

實務中，關于計算基數的争議，主要有以下四種：

一是，約定的計算基數的效力争議。如公司通過勞動合同約定了加班工資僅以員工的基本工資作為計算基數，其他部分不作為計算基數。對于這樣的預定是否有效呢？

對于這一點，《上海市企業工資支付辦法》（2016版）第九條第二款規定，加班工資和假期工資的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。

加班工資和假期工資的計算基數按以下原則确定：

1.勞動合同對勞動者月工資有明确約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資确定；實際履行與勞動合同約定不一緻的，按實際履行的勞動者所在崗位相對應的月工資确定。

2.勞動合同對勞動者月工資未明确約定，集體合同（工資專項集體合同）對崗位相對應的月工資有約定的，按集體合同（工資專項集體合同）約定的與勞動者崗位相對應的月工資确定。

3.勞動合同、集體合同（工資專項集體合同）對勞動者月工資均無約定的，按勞動者正常出勤月依照本辦法第二條規定的工資（不包括加班工資）的70%确定。

由規定來看，加班工資的計算基數是有明确規定，原則上是每月固定發放的部分，無法按照用人單位有關基本工資的約定，甚至連第二款第三項中的70%在實踐中一般亦無法找到真正打折的理由。

當然，在這裡我們必須需要提醒企業，每個企業都有自己的曆史和文化，遵循傳統也有着重要的意義，如果企業一直是執行基本工資作為計算基數也未因此而引發大的争議，則我們不建議去改動，改動會對之前的加班結算的曆史遺留帶來隐患，同時也會增加很多未來的成本。在此情況下，企業可以通過定期讓員工簽字确認的方式，來消除已結加班費的風險。

二是，對于工資結構中每月存在浮動考核的，諸如績效獎金或者提成等，是否要作為計算基數呢？

我們看上述第九條排除作為基數的，有年終獎，上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼，但未提及績效或者提成。這在實務中就造成了理解的不同，據說有些執法部門會認為績效與提成也應該算進去。

我們認為這樣做欠妥，不應包含浮動考核部分，理由有幾點：第一，浮動部分本身性質上有點多勞多得的部分，有時員工出于獲得更多提成，可能會自願去延長工作時間，這違背單位安排加班的本意；第二，企業當月結算的績效或者提成，還存在實際上是上個月績效或者提成的可能性，這樣的話，會導緻将上個月所得計入本月的基數，而上個月有可能不存在加班，有違公平；第三，這會導緻核算加班工資特别複雜，導緻每個人每個月的加班工資基數可能都不一樣，不易實際執行，且容易導緻極端情況下巨額加班費産生的可能。

三是，公司在勞動合同或者薪酬結構中明确約定了工資總額中有一塊固定金額的加班工資，這樣的約定是否有效呢？

我們認為這種情況下，如果無相反證據證明公司是惡意拆分工資總額中的結構，就應當遵從雙方的約定，認定有效；哪怕勞動合同中沒有這樣的約定，但是在每月工資單（電子或書面）中明确列明工資結構，其中每月有一塊固定加班工資，也應該按照滬高院的意見視為是一種書面約定，認定為有效。當然，在實務中會出現，勞動合同中無約定，亦未實際發放工資單，争議後提供工資單作為證據，顯示有一塊加班工資，這點可能就要結合公司所屬行業、雙方就此溝通情況等綜合判斷，我們遇到有支持職工也有不支持的，個案個議吧。

四是，有時還會存在加班時間的計算争議。如保安崗位未申請過綜合計算工時制，勞動合同約定每班次工作24小時，做一休二。因為無特殊工時，勞動者會主張這24小時中超過8小時的16個小時部分均為延時加班，單位則主張應當按照每周40小時或每月166.64小時來作為标準來計算是否存在加班時數。此時，如何計算加班時間就會發生争議。

我們認為，這要尊重一些傳統行業的曆史與慣例，這種情況下，适宜按照月度為周期來綜合考量其有無加班時間，而不宜以單日來按日核算加班時間，從另一方面考量，其休息的時間亦可考量為調休的時間。

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三、加班的排除争議

在特定情形下，雖然存在（類）工作時間的延長，但卻可以排除加班的情形，我們也做一些歸納和總結，主要有以下幾類：

（一）特殊工時下排除的加班工資

用人單位為某崗位申請過季度或月綜合計算工時工作制批文，且雙方在合同中明确作相應約定的，勞動者的上班時間應以季度或月綜合計算。此時已不存在标準工時中的工作日與休息日的概念。若其季度或月工作時間超過法定工作時間的，一律按延時加班工資計算。換言之，該種特殊工時可以排除200%的休息日加班。

同理，如果為不定時工時工作制，則原則上可以排除勞動者主張150%延時及200%休息日加班工資主張。在實務中，我們發現有判決以雙方并未實際真正執行不定時且确實存在加班為由，判決支持前述兩種加班工資的情形。這樣的判決，有其邏輯在，但我們認為不妥。不定時工作制，并不意味着放棄對此類員工的管理，管理當中就包括對于确認員工在工作狀态等，有時難免借助于定時定位等方式加以核實，但這不能否認其崗位為不定時崗位。如果可以這樣認定，是否對于約定為标準工時制的員工，公司不執行考勤，是否可以反過來認定為不定時員工呢，顯然也不合理。

（二）調休排除的加班工資

《勞動法》第四十四條第二項規定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。鑒于此，休息日加班後如果安排了調休，則不可再主張休息日加班公司已經成為常識。今年的疫情，因為前期的調休假沖抵，後期肯定會出現很多補班，這些補班不可主張休息日加班工資。

但是，對于延時加班與法定節假日加班可否安排調休，主流觀點一直存在否定看法。我們認為是這樣，如果公司安排員工進行調休，員工并未同意，則員工可以主張相應加班工資，但如果已經同意且實際調休掉，其實屬于雙方協商一緻，協商一緻的内容不違反法律禁止性規定，當屬有效。故此，我們認為在雙方達成且實際履行調休的情況下，均可排除加班工資請求權。調休時，可以适當考慮節假日加班的調休時間長度，建議合理地延長。

（三）未執行加班審批制度排除的加班

加班是用人單位安排員工從事勞動的行為。用人單位作為管理方，其當然有權利去制定相應的制度，包括加班的申請與審批制度，制度通過民主程序制定，加以有效公示，内容又不違法，我們認為原則上屬于有效。即原則上不能以出入單位的打卡時間作為加班的計算時間，這兩個時間點本身隻能證明進出時間與時間的經過，無法證明确實在從事加班工作。

主張原則性有效是因為，該制度本身不能作為任何情況下的擋箭牌，否則，這制度會高于所有行政批文了。單位還是要證明單位内部實際也執行加班審批制度，如提供他人加班申請單，假設能證明該員工執行過加班審批制度最好。這一點，提醒單位必須要做好相應工作。

（四）值班情形排除的加班

所謂加班一定要從事與本職工作相關聯的内容，而值班本身更多是留守，發生突發情況，能在第一時間聯絡到相關人等情況。在值班時，值班人員也相對靈活，可以看看電視、玩玩手機，甚至可以睡覺。因此，這種情況下，不宜認定為加班，公司可根據内部制度給予一定補貼。滬高院民事法律适用問答2004年第4期第1條載明…勞動者夜間為單位看門，實際上是在已有的勞動關系之外，另外建立了一種雇傭關系，而不是對原來勞動關系的延續…不能要求用人單位支付加班費。從這個問答的精神來說，也是将值守類工作不定義為加班，我們也可通過很多判決加以印證，此不贅述。

以上是我們對于加班的幾點争議的一點粗淺看法，純屬個人之言，僅供參考。

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