非法經營柴油追訴期限?近年來，非法經營柴油入罪問題在司法實踐中引發巨大争議在司法實踐中，由于理解不一，導緻處理各異因此，厘清這一問題對于統一法律适用具有重要的意義，我來為大家科普一下關于非法經營柴油追訴期限?以下内容希望對你有幫助!

非法經營柴油追訴期限

近年來，非法經營柴油入罪問題在司法實踐中引發巨大争議。在司法實踐中，由于理解不一，導緻處理各異。因此，厘清這一問題對于統一法律适用具有重要的意義。

一、相關法律及規範性文件的演變

非法經營是指違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。《刑法》第二百二十五條規定了非法經營罪，經營柴油依據該條入罪的主要依據是第一項“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”和第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。

2005年1月1日《成品油市場管理暫行辦法》（下簡稱《暫行辦法》）實施之前，油類市場還沒有明确的法律法規來規制，非法經營柴油無法作為犯罪處理。這個辦法出台之後，對經營柴油違反《暫行辦法》能否入罪，也一直存在分歧，因此有了2008年的最高法院刑二庭及公安部經偵局的意見。

《最高人民法院刑事審判第二庭關于對未經行政許可經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》中講，“在未取得合法有效地《成品油批發經營批準證書》的情況下，進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”

公安部經濟犯罪偵查局據此作了一個《關于未經行政許可審批經營成品油是否涉嫌非法經營罪的批複》，認為未經審批從事石油成品油批發、倉儲、零售經營即構成“違反國家規定”。

但是，關于什麼是“國家規定”，刑法第九十六條規定“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。為了進一步細化，《最高人民法院關于準确理解和适用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》出台，使上述最高法院刑二庭意見、公安部經偵局的批複失去了适用的基礎。這個通知并不像上面是由兩個内設部門出具，而是以最高法院的名義公布的。通知中明确，各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準确把握。對于規定不明确的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在争議的，應當作為法律适用問題，逐級向最高人民法院請示。

這個通知實際上明确了兩點：一是堅持審慎認定原則，明确把部門規章排除在“國家規定”之外；二是對存在争議的，要作為法律适用問題逐級請示到最高法院。據此，《暫行辦法》作為部門規章，不能作為“國家規定”看待。

《暫行辦法》是規章，堵住了一些論證入罪的途徑。由此，在司法實踐中，一些辦案機關轉而論證《國務院對确需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（下簡稱《決定》）是行政法規，因為該決定第一百八十三項中明确“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”屬于保留的行政審批項目。

二、是否屬于違反國家規定的問題

對于《決定》是否屬于行政法規，存在不同的觀點。根據《行政法規制定程序條例》第二十八條的規定，國務院行政法規庫集中統一對外公開現行有效行政法規，其中收錄了《決定》。據此看，似乎該決定屬于行政法規。

根據《中華人民共和國行政許可法》第十四條的規定，法律和行政法規可以設定行政許可。國務院在必要時可以采用發布決定的方式設定行政許可，但在實施後，除臨時性行政許可事項外，仍應制定法律或行政法規。這裡又似乎說明，決定不屬于行政法規。

但《行政法規制定程序條例》第五條又規定，行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”“辦法”等，雖然有“等”，但沒有将非常重要的“決定”明示列入其中。憲法第八十九條規定，國務院行使下列職權：根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。憲法具有最高的法律效力，這裡表述的決定與行政法規是并列的關系，決定不屬于行政法規。

最高法院與最高檢等相關人士也認為，從關于成品油經營的規範性文件來看，《決定》雖然以國務院決定的形式明确了國家對成品油經營活動實行許可制度，但該決定畢竟不是法律或者行政法規。

行政法規與國務院的決定，無論調整的對象與制定的程序均存在很大的不同。退一步，假設《決定》屬于行政法規，該決定中還說“為保證本決定設定的行政許可依法、公開、公平、公正實施，國務院有關部門應當對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規定，并予以公布。”也就是說，除了國務院的這個決定外，還應當出台具體細化的規定，或者按照行政許可法的規定，制定法律或行政法規。這個決定涉及到行政許可事項多達500條，如果都構成非法經營，顯然這個“口袋”有點太大了。對于柴油經營，在商務部《成品油市場管理辦法》（下簡稱《管理辦法》）廢止後，目前并沒有替代的規定。事實上，司法實踐中以前大量辦理的柴油類非法經營案件，都是以違反《管理辦法》為論證基礎的。在無法援引《管理辦法》後，一些實務部門轉而援引《決定》作為“國家規定”，并無堅實的法律基礎。

三、是否屬于限制買賣物品的問題

認為柴油是限制買賣物品的人認為，成品油系國家嚴格控制的重要能源物資，是直接關系國計民生的重要生産資料，國家對經營成品油有行政許可制度，非法經營破壞了市場秩序。事實上，限制買賣物品最早來源于《投機倒把行政處罰暫行條例》。食品經營也需要辦理相關許可，但顯然不能說食品也是限制買賣物品。《刑法》第二百二十五條第一項的限制買賣物品具有其特定含義，它應當以一定時期行政法規的統一規定為根據進行認定，而不能将違反行政許可經營物品認定為經營限制買賣物品。有專家認為，專營、專賣物品主要是指煙草、食鹽等專營、專賣法規所規制的物品。而這裡的限制買賣物品，是指在一定時期内，法律或者行政法規禁止買賣的物品。限制買賣物品則是根據某個時期國民經濟發展的特殊需要，對重要的生産資料和緊俏耐用的消費品實行短期限制買賣，一般都以行政決定等方式加以規定。

由于何為“限制買賣物品”，法律上目前并沒有明确的定義。如果将違反普通許可都認定為非法經營罪，将會極大地擴張非法經營罪的範圍，違反“罪刑法定”的原則。

随着市場經濟的日益發展和“放管服”改革的不斷深入，市場自由交易的範圍在日益擴大。2020年7月1日，《商務部關于廢止部分規章的決定》明确廢止《管理辦法》。2021年7月12日的《商務部深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力工作實施方案》中明确，“市場主體從事石油成品油批發、倉儲經營活動，應當符合自然資源、規劃、建設、質量計量、環保、安全生産、消防、治安反恐、商務、稅務、交通運輸、氣象等方面法律法規和标準要求，依法依規開展經營。不需向商務部門提出有關經營許可申請。”明确了改革的方式，是直接取消審批。而改革的原因，主要是根據《國務院關于深化“證照分離”改革進一步激發市場主體發展活力的通知》，深化“放管服”改革、優化營商環境，正确處理政府和市場關系、加快完善社會主義市場經濟體制。也就是說，對于成品油的批發，取消了行政許可。雖然未對成品油的零售作出規定，但可以看出對其交易的限制是呈進一步放寬而不是收緊的趨勢。經營的柴油，基本上都是出售給生産、生活需要的用戶。在此情形下，論證柴油屬于限制流通物存在很大障礙。入罪不僅存在打擊面過大的問題，也與國家逐漸放開成品油經營審批權，擴大成品油市場準入的政策趨勢相悖。

最高法院與最高檢等相關人士在《〈打擊非設關地成品油走私專題研讨會會議紀要〉的理解與适用》一文中認為，“成品油不屬于《刑法》第二百二十五條第一項規定的‘法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品’”。“對于未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行為，不能适用《刑法》第二百二十五條第一項的規定追究刑事責任。”“經研究，我們認為，對于未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行為，按照非法經營罪處理應慎重。”據此理解，即使經營的是汽油按非法經營罪也要慎重，更遑論柴油。

四、是否屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為的問題

即使柴油不屬于法律法規規定的限制買賣物品，如果能歸入《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也可以入罪。但是，對于兜底條款的适用，必須要有立法或司法解釋的明确規定，而目前并沒有法律或者司法解釋明确将未經許可經營柴油的行為規定以非法經營罪論處。

1997年刑法施行以來，非法經營罪确有擴大化的趨勢。“其他行為”的具體内容，應通過立法或者司法解釋逐一加以明确；未予明确的，應依照“法無明文規定不為罪”的原則不予認定。從我國立法和司法實踐看，何種行為可以認定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明确，以防止該法律規定被濫用。

最高法院在第十九批指導性案例中的《王某軍非法經營再審改判無罪案》裁判要點提出了兩點意見：一是對于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的适用，應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷；二是判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。王某軍未辦理糧食收購許可證及工商營業執照違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪。對于非法經營柴油，完全可以套用以上兩點理由。非法經營柴油，具有行政違法性，但一般并不具備刑事違法性和刑事處罰必要性。從社會危害性上來講，非法經營的柴油基本上都是從有成品油批發資質的企業批發而來，雖然在一定程度上可能會造成零售市場的混亂，但所造成的危害有限，給予行政處罰即可。

《行政許可法》第八十一條規定：“公民、法人或者其他組織未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”行政違法并不一定就是犯罪，要特别防止把一般行政違法上升到犯罪的高度去打擊。

适用兜底條款，還需要遵循嚴格的請示程序。根據最高人民法院《關于準确理解和适用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握《刑法》第二百二十五條第四項的适用範圍。對被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第四項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明确規定的，應當作為法律适用問題，逐級向最高人民法院請示。

最高檢專家組在檢答網答複地方檢察院時也認為：“《關于加快發展流通促進商業消費的意見》規定擴大成品油市場準入，對成品油相關政策的理解及非法經營罪的認定将帶來一定的影響或變化。對此類案件的适用法律問題，建議根據《最高人民檢察院辦理下級人民檢察院請示件暫行規定》，以院名義逐級向最高人民檢察院書面請示。”

而事實上，能夠符合條件向上逐級請示到最高法院、最高檢的案件是少之又少的，絕大多數案件隻能作出罪處理，有的甚至作出了國家賠償。如某省高院在審理的姜某非法經營案中認為，銷售零号柴油雖屬無證經營，但零号柴油并非“法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。

五、是否構成危險作業罪的問題

由于非法經營柴油的行為更多涉及公共安全而不是市場秩序的問題，因此不宜用非法經營罪來評價，而刑法修正案（十一）增加了危險作業罪，或可能成為入罪的依據。

《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定，國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。該條例屬于行政法規，違反該條例可以适用到刑法第一百三十四條之一第三項的規定，即在生産、作業中違反有關安全管理的規定，“涉及安全生産的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建築施工，以及危險物品生産、經營、儲存等高度危險的生産作業活動”，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，可構成危險作業罪。

柴油的危險性低于汽油，并不是所有的柴油都屬于危險化學品，“閉杯閃點≤60℃的柴油”列入《危險化學品目錄2018版》，屬于危險化學品。也就是說，隻有非法經營閃點≤60℃的柴油才可能涉及本罪名。國家标準GB19147-2016《車用柴油》規定了-50号至5号柴油的閃點分别不低于45℃、50℃、60℃。由于隻是閃點的不同，就存在罪與非罪之分。-10号至5号的柴油閃點标準就是60℃，要特别注意由于生産廠家的原因導緻标号低于60℃入罪的合理性問題。

危險作業罪是新設的罪名，經搜索中國裁判文書網，隻搜索到9篇相關文書，其中兼營汽油、柴油的2人，單純經營柴油的僅1人。在司法實踐中，應當特别注意本罪中的“現實危險”問題。本條沒有使用“情節嚴重”，而是使用了“現實危險”的概念，這在《刑法》其他條文中是沒有的。“現實危險”，主要是指已經出現了重大險情，或者出現了“冒頂”“洩漏”等“小事故”，雖然最終沒有發生重大嚴重後果，但之所以沒有發生，有的是因為被及時制止了，有的是因為開展了有效救援，有的完全是因為偶然性的客觀原因，對這種“千鈞一發”的危險才能認定為具有“現實危險”。這一要件為司法适用在總體上明确了指引和方向，防止将這類過失的危險犯罪的範圍過于擴大。

綜上所述，對于未經許可經營柴油，因其并非屬于法律、行政法規限制買賣的物品，一般情況難以以非法經營罪入罪。如果以危險作業罪入罪需要符合相關的犯罪構成要件，特别是要具有“現實危險”。根據刑法的謙抑原則，即使定危險作業罪也要非常慎重。

作者：李富金 江蘇省響水縣人民檢察院；來源：《清風苑》、法律讀庫

《人民司法》：未經許可經營成品油的行為性質

（案号：【一審】（2019）浙0304刑初851号）

國務院辦公廳發布的《關于加快發展流通促進商業消費的意見》明确擴大成品油市場準入，未經許可經營非危險化學品性質成品油的行為不宜再定性為非法經營罪；而未經許可經營危險化學品性質成品油的行為，仍違反國家特許經營規定，構成非法經營罪；若具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，同時将構成刑法修正案（十一）增設的危險作業罪，應當從一重罪處斷。

【基本案情】

公訴機關∶浙江省溫州市瓯海區人民檢察院。

被告人∶楊某勝、張某新、張某、高某英、劉某鵬、曾某龍、李某、苗某紅。

2018年10月，被告人楊某勝夥同他人在匝海區潘橋街道甯波路彙甯小區對面停車場未經許可經營加油點銷售柴油，其中被告人楊某勝負責過磅、拉油管、記賬等事務。

2018年11月8日上午，公安機關查獲該加油點，當場抓獲被告人楊某勝，以及從該加油點購進柴油再加價對外銷售的被告人高某英、苗某紅、張某新、張某、劉某鵬、曾某龍、李某。

經查，2017年10月至2018年11月期間，各被告人對外銷售柴油金額自20萬元至196萬元不等。案發後，公安機關查獲并扣押涉案柴油，經鑒定其閉杯閃點>60℃。

【法院裁判】

公訴機關認為被告人楊某勝、張某新、張某、高某英、劉某鵬、曾某龍、李某、苗某紅違反國家規定，未經許可經營行政法規規定的專營産品柴油，擾亂市場秩序，其中被告人楊某勝、張某新、張某、苗某紅屬于情節特别嚴重，被告人高某英、劉某鵬、曾某龍、李某屬于情節嚴重，其行為均觸犯了刑法第二百二十五條第（一）項之規定，犯罪事實清楚，證據确實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任，并建議判處各被告人1年3個月至6年不等有期徒刑。

一審期間，2020年11月10日，瓯海區檢察院以法律、司法解釋發生變化導緻不應當追究各被告人刑事責任為由，撤回對各被告人的起訴。瓯海區人民法院經審查，依法裁定準許瓯海區檢察院的撤訴申請。

【評析】

2019年8月27日，國務院辦公廳發布《關于加快發展流通促進商業消費的意見》（以下簡稱《意見》），其中第17條明确∶擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，将成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事後監管，強化安全保障措施落實。

2020年7月1日，為深化落實"放管服"改革工作的要求，商務部廢止《成品油市場管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。在本案的審理過程中，法律适用發生上述重大變化，對未經許可零售涉案成品油的行為如何處理争議較大，主要存在兩種意見。

第一種意見認為，《意見》取消了批發倉儲成品油的經營資格審批，但并未取消零售的經營資格審批，僅是将審批權下放至地市級人民政府，即零售成品油的行為仍然需要經過審批。本案各被告人在未取得許可的情況下經營成品油，嚴重擾亂市場秩序，仍然構成非法經營罪。

第二種意見認為，《意見》取消了成品油批發倉儲經營資格審批。成品油的行政管理模式從事前審批變為事中事後監管。零售雖仍需審批，但舉重以明輕，零售成品油應認定為一般的許可項目，成品油不再為我國限制買賣的物品，零售成品油的行為不構成非法經營罪。

筆者基本贊同第二種意見，認為涉案柴油不再屬于國家規定明确的限制買賣的物品，各被告人的行為不應再被評價為非法經營罪。但并非所有成品油無證經營行為均不再構成犯罪，還需進一步根據不同油品種類即是否屬于危險化學品進行分類厘清，而刑法修正案（十一）增設的危險作業罪也影響到了成品油無證經營行為的認定。具體評析如下∶

一、未經許可經營成品油行為以往的認定思路

非法經營罪指違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。具體有四類，經營成品油涉及第一類行為，即未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。刑法第96條将"國家規定"明确為全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。

未經許可經營成品油行為所違反的國家規定，涉及國務院《對确需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（以下簡稱《行政許可決定》），其中附有《對确需保留的行政審批項目設定行政許可的目錄》以下簡稱《行政許可目錄》）。

《行政許可目錄》第183項将"石油成品油批發、倉儲、零售經營資格"确定為需要保留的行政審批項目。商務部《辦法》對《行政許可決定》作出進一步的細化，詳細規定了成品油批發、倉儲、零售取得經營許可的流程。

未經許可經營成品油的行為違反了上述國家規定，但這隻是前提條件，成立非法經營罪尚需符合客觀要件，即成品油必須是專營專賣或者限制買賣的物品。

最高人民法院刑二庭《關于對未經行政許可審批經營成品油批發業務是否構成非法經營罪的意見》中曾明确，在未取得合法有效的成品油批發經營批準證書的情況下進行成品油批發經營業務，屬于違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品的行為。

根據該意見的精神，成品油應屬于限制買賣的物品。根據上述分析，未經許可經營成品油的行為，若達到法定的構罪标準，應以非法經營罪論處，這是以往的認定思路。

二、新規下未經許可經營非危化品性質成品油的行為不宜繼續認定為非法經營罪

成品油是指汽油、柴油及其他符合國家産品質量标準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。

本案中涉案柴油經鑒定閉杯閃點>60℃，不屬于危化品，各被告人的行為是否構成非法經營罪，關鍵在于該類成品油在新規下是否仍然屬于刑法第二百二十五條第一項所規定的限制買賣的物品。

所謂限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品。刑法二百二十五條第一項規定将限制買賣的物品與專營、專賣物品相并列，根據刑法的同類解釋原則，應理解為國家對買賣活動實行嚴格管制的物品。本案中，涉案裝油閉杯閃點>60℃，不屬于危化品，是否仍然屬于國家嚴格管制之列，筆者持否定态度。

本案在審理過程中，有意見認為成品油的零售行為仍然需要審批，那麼成品油就仍然應當屬于限制買賣的物品。該理解是不正确的，非法經營罪具有違反行政許可的行政違法性，然而，并非違反行政許可的行為均構成非法經營罪。限制買賣的物品，必須有相應的國家規定予以明确。

目前《意見》已經明确擴大了成品油市場準入，成品油的批發、倉儲從原先需要商務部審批變為無需審批，那麼在批發、倉儲的語境下，成品油已經不是我國所限制經營的物品，若在零售的語境下成品油又被認定為限制經營的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不應再屬于限制買賣的物品。

在市場經濟條件下， 尤其在國務院目前"放管服"的新規下，非法經營罪的适用應當保持謙抑性，不能過度寬泛适用，否則會混淆行政違法和刑事違法的界限，故本案不宜再認定為非法經營罪。

該類案件若能夠進一步證實涉案柴油系來源于走私等上遊犯罪的，可視情以走私普通貨物罪或掩飾、隐瞞犯罪所得罪定罪處罰。本案在審理過程中經過兩次補充偵查，無法查明涉案柴油來源及上遊犯罪情況，故結合在案證據，法院裁定準許公訴機關撤回對各被告人的起訴，宜由公安機關按照有關規定進行行政處罰。

三、刑法修正案（十一）視角下未經許可經營危化品性質成品油行為的認定思路

國務院《危險化學品安全管理條例》第33條規定∶國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。成品油中的汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油均在《危險化學品名錄》中，屬于危化品。

對于上述成品油，因其可能危害公共安全之屬性，屬于國家嚴格管制之列，需要國家特許經營，故仍然屬于限制買賣的物品。行為人若未取得危化品經營許可證而經營上述成品油，侵害了國家對特定物品的管理秩序，達到構罪标準的，新規下仍應繼續以非法經營罪論處。

危險作業罪系刑法修正案（十一）所增設，即在刑法第一百三十四條之後增加一條，作為第一百三十四條之一，其中第三項為在生産、作業中違反有關安全管理的規定，涉及安全生産的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建築施工，以及危險物品生産、經營、儲存等高度危險的生産作業活動的，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

該第三項規定的行業是具有高度危險性的安全生産領域，危化品的生産、經營、儲存等涵蓋于其中。據此，對未經許可經營汽油以及閉杯閃點≤60℃的柴油等危化品性質成品油的行為，若具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險的，将構成危險作業罪。

（一）現實危險的認定

正确理解危險作業罪中"具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重後果的現實危險"，關乎罪與非罪，至關重要。立法引用"現實危險"這一術語，是刑法其他條文所沒有的，表明了危險作業罪是具體危險犯，現實危險應指明顯且即刻的危險，強調了距實害的發生具有一觸即發的高度蓋然性。

采用這一概念的目的是準确表述行為的性質和危險性，将特别危險、極易導緻危害結果發生的重大隐患行為列入犯罪，而不能将一般的、數量衆多的其他違反安全生産管理規定的行為納入刑事制裁。

具體到危化品性質成品油，現實危險應指在該類成品油生産、經營、儲存等環節出現了重大險情，或者已經出現了小事故，雖然最終沒有發生重大嚴重後果，但未發生是由于偶然的原因，對這種一觸即發的危險才能認定為現實危險。

（二）未經依法批準或者許可的涉及安全生産事項範圍

危險作業罪第三項規制的是在具有高度危險性的安全生産領域未經批準擅自生産經營的行為，因為在礦山開采、金屬冶煉、建築施工以及危險物品生産、經營、儲存這些高危領域，安全監管方面實行了嚴格的批準或許可制度，未經批準或許可，一般來說是不具備法定安全生産條件的，具有發生事故的重大隐患。

《安全生産法》（2021年修正）第63[1] 條規定;"負有安全生産監管管理職責的部門依照有關法律、法規的規定，對涉及安全生産的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發證照等）或者驗收的，必須嚴格依照有關法律、法規和國家标準或者行業标準規定的安全生産條件和程序進行審查。"

具體到危險化學品性質成品油，應當結合危化品管理條例的規定，例如危化品安全生産許可、安全使用許可、經營許可等均屬于需要裁準或者許可的涉及安全生産的事項。

（三）危險作業罪與非法經營罪的想象競合關系

若行為人無證經營危化品性質成品油，且具有發生重大傷亡事故或其他嚴重後果的現實危險的，該行為同時侵害了兩個法益，即國家對特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象競合犯特征，應從一重罪處斷。相較非法經營罪，危險作業罪最高刑為1年，顯著輕緩，故應以非法經營罪論處。

危險作業罪的設立對一些雖未發生嚴重後果，但具有導緻重大事故發生現實危險的重大隐患行為提前介入，在生産領域形成了高低有序的法律體系。

對于危險化學品性質成品油的經營行為，行為人若違反了準入許可即未取得危險化學品經營許可證等而擅自經營，則應以非法經營罪論處；若行為人未違反準入許可，而在其經營過程中對于其他涉及安全生産的事項未經依法批準或許可，具有發生重大傷亡事故或其他嚴重後果的現實危險的，則應以危險作業罪論處；若行為人未違反準入許可，雖違反安全生産管理規定但不具有上述現實危險的，則不宜納入刑事制裁範疇，以行政處罰為宜。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!