建設工程施工合同履行實踐過程中，“一級企業中标、二級企業進場、三級企業施工”的現象屢見不鮮。在此類糾紛中，挂靠施工又占了相當數量。對工程挂靠法律意義、法律後果展開仔細的分析和評估，無論是發包方、被挂靠方、挂靠方（實際施工人），都具有十分重要的意義。

一、挂靠是什麼？

挂靠其實并不是嚴格意義上的法律概念，在《民法典》《建築法》及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（2021年1月1日生效，以下簡稱“最高院《建工司法解釋（一）》”）中，均未使用“挂靠”的概念。

在法律上，與挂靠等同的法律概念其實是“借用資質”。《建築法》第二十六條規定：“禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”最高院建工司法解釋（一）規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義訂立的建設工程施工合同無效。上述法律條款針對的情形，其實就是挂靠。

作為部門規章，住建部頒布的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《發包承包違法認定管理辦法》）第九條規定：“本辦法所稱挂靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投标、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。”該《辦法》第十條列舉了挂靠的幾種情形。

在挂靠關系中，挂靠人向被挂靠人繳納管理費用，獲得的對價就是被挂靠人對工程隻提供所需要的資質、人員等；被挂靠人同創并不對工程進行實質性的管理。概括地說，與發包方簽訂了建設工程施工合同的施工單位，未能實際對工程施工進行管理控制的，都可能涉及挂靠。

建設工程挂靠主要有以下特點：

1、不具備承接所涉工程任務資質的單位或個人，借用其他具備承接該項工程任務的單位的資質，以其名義參與投标、訂立施工合同、辦理施工手續、施工等活動。

2、不具備承接該項工程任務資質的單位或個人為實際施工人，具備承接該項工程任務資質的單位為施工單位。

3、實際施工人不是施工單位的内部人員或機構。

4、實際施工人與施工單位之間各自财務獨立，财産權屬無隸屬關系。

5、實際施工人與施工單位之間的财務系分别獨立核算或變相獨立核算。

6、施工單位對實際施工人無嚴格、規範的人事任免和調動、聘用手續。

7、實際施工人向施工單位繳納管理費用，施工單位并不參與施工的實際管理，或者僅僅是形式上管理。

8、施工單位與實際施工人之間約定施工單位不承擔技術、質量、經濟、施工安全等責任。

如果符合上述特征被認定為是挂靠，則在挂靠法律關系中，實際施工人為挂靠人，施工單位為被挂靠人。

二、挂靠與轉包、内部承包的區别

提及工程挂靠，不得不提及工程轉包和内部承包。工程挂靠與後二者有很多相似之處，但也存在一定的區别。

《發包承包違法認定管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個人施工的行為。”轉包與挂靠的共同點包括：（一）通常是一方有資質，另一方無資質或資質不符合承攬工程的要求；（二）轉發包人與被挂靠人均收取一定費用（管理費）；（三）轉承包人與挂靠人均自籌資金，自負盈虧。

轉包與挂靠的區别如下：

建設工程内部承包主要特點包括：（一）隻能在施工單位内部發生，施工單位下屬機構、員工才有資格擔任内部承包的承包人；（二）内部承包合同的内容是施工單位與其下屬機構、員工履行内部承包的權利義務；（三）施工單位與内部承包的承包人之間是上下級隸屬關系，承包人應遵守施工單位的規章制度；（四）在資産所有權上，内部承包人承包經營資産為施工單位所有；（五）内部承包雙方在内部獨立核算，一般由承包人自負盈虧并向施工單位支付管理費。

建設工程内部承包與挂靠的共同點包括：（一）對外承擔法律責任的名義主體均為内部承包的發包人、被挂靠人；（二）通常情況下内部承包人與挂靠人都需要自籌資金、内部獨立核算、自負盈虧；（三）均要向内部承包發包人、被挂靠人支付管理費；（四）内部承包發包人、被挂靠人基本不參與内部承包人、挂靠人的實際經營和管理。

内部承包與挂靠的區别如下：

綜合上述内容看，在實際施工人不具備項目施工所需資質，并且施工單位不參與實際施工管理的情況下，其辨别法律關系性質方面，首先要看實際施工人與施工單位是否存在勞動關系，如果二者之間存在勞動關系，則基本屬于内部承包關系。否則，可能構成轉包關系或者挂靠關系。

區分轉包關系和挂靠關系，主要看實際施工人是否參與承包權的獲取，對外經營是否以自己的名義。如果實際施工人未參與承包權獲取，對外經營以自身名義進行，則基本屬于轉包關系。如果實際施工人未參與承包權獲取，對外經營以施工單位名義進行，則基本屬于挂靠關系。

現實中挂靠關系大量存在的深層原因：首先，是國家法律對建設工程施工資質實施強監管，在制度上對建築施工企業市場準入設置了較高的門檻；第二，建築市場對底層勞務勞動力的需求不穩定，大部分勞動力個體進入建築行業領域門檻較低，造成實際施工人之間存在嚴重的惡性競争。以上二個因素疊加，造成建築施工領域挂靠現象層出不窮。

從法律規定層面看，借用資質的挂靠行為被法律所嚴格禁止。在被認定為挂靠關系的情況下，建設工程施工合同應被認定為無效。

盡管依照《民法典》第七百九十三條以及最高院建工司法解釋（一）第二十四條的規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

但是這僅僅是關于價款處理的原則性規定，在實踐中，挂靠還涉及如下一系列法律問題：

三、挂靠合同無效的确認

最高院《建工司法解釋（一）》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義承攬工程的合同無效。需要注意的是，此情形下合同無效有一個條件，即發包人在簽訂合同時，明知實際施工人（挂靠人）借用資質的事實。如果發包人不知道實際施工人借用資質的，可類推适用《民法典》第一百七十二條關于表見代理的規定，認定發包人與施工單位簽訂的建設工程施工合同有效。與此同時，根據《民法典》第一百四十九條的規定，發包人可基于受到欺詐而對該合同享有撤銷權。

四、挂靠管理費處理

工程挂靠，不可避免地會涉及挂靠方向被挂靠方支付管理費。在司法實踐中，不同法院對挂靠管理費處理方式也不盡相同。

第一種觀點認為，對被挂靠人實際收取的挂靠費應予收繳；對約定收取但未實際收取的挂靠費，被挂靠人無權要求支付。

第二種觀點認為，根據《民法典》第七百九十三條第一款的規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人，故被挂靠人可以參照挂靠合同約定收取管理費。

第三種觀點認為，管理費是否應當支持，應視被挂靠方是否實際從事管理行為分别處理。被挂靠方對于挂靠方實際提供管理服務的，應綜合考慮合同履行情況、締約過錯、工程質量等因素，根據公平原則進行裁處；被挂靠方為提供管理服務的，對管理費不應支持。

筆者認為，上述處理涉及二個問題，第一個問題，是被挂靠方的管理費在法律上是否應當得到支持；第二個問題，是如果被挂靠方的管理費不應得到支持，對于挂靠方已經支付的該部分管理費，是否應當由法院進行直接收繳？

對于第一個問題，筆者比較贊同上述第三種觀點，對于管理費是否應得到法律保護首先要看被挂靠方是否為挂靠方提供了管理服務。如果被挂靠方确實提供了管理服務，管理投入确已物化到建設工程中，挂靠管理費不僅包括了出借資質的費用，還确實包含了被挂靠方投入的成本。

故在此情況下，結合合同履行情況、締約過錯、工程質量等因素，對被挂靠人的實際投入進行核算，對其實際投入部分按照等價有償原則處理是符合《民法典》第七百九十三條第一款“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”之立法本意的，但是對于管理費中超出被挂靠方實際投入的部分，不應得到支持。

對于第二個問題，筆者認為，基于挂靠行為違法，已經收取并且不應得到法律保護的管理費應當由行政機依照相關規定處理，而不應由法院直接進行收繳。具體操作上，可以考慮由法院向行政機關出具司法建議書。

雖然《民法通則》第一百三十四條第三款規定“人民法院審理民事案件，除适用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的财物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。”但是在替代《民法通則》的《民法典》中，已經删除了有關收繳違法所得的相關規定。收繳違法所得，應由行政機關依法進行處理。

五、合同無效時的結算原則

《民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人”。針對該條款，在司法實踐中，存在二種不同的解釋觀點。

第一種觀點認為，“參照合同約定”僅限于對合同中計價标準的約定。對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式、工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等事項，不屬于法律規定可以參照的範圍，不應予以适用。

第二種觀點認為，既然施工合同對價格的約定是一個完整的計價體系，從當事人意思自治的原則出發，當事人在合同中關于工程款支付的所有約定，包括付款時間、付款方式、工程款扣減事由以及質保金的扣留及返還等均屬于“參照合同約定的範圍”，甚至認為在合同被認定無效的情況下，違約金條款因涉及合同扣款也應予以适用。

包括付款時間、付款方式等工程合同計價條款是合同當事方通過協商确定的一個整體方案，基于商業談判的因素，雖然形式上付款時間、付款方式等條款獨立于計價條款，但是這些條款的達成，其實與合同計價條款是密切相關的。因此，即使施工合同因挂靠而被認定無效了，付款時間、付款方式等條款仍應加以适用。

筆者認為，相較于第一種觀點對法律條款的限縮解釋，第二種觀點更為合理。但是對于違約金、賠償損失方面的條款約定在合同無效情況下是應當适用，從最高人民法院判例看，仍然存在不同的觀點。有觀點認為，關于違約金、賠償損失的約定，因其與折價無關，不應包含在“參照合同約定”的範圍内。另有觀點認為，有關違約金、賠償損失的約定也是當事人的真實意思表示，在涉案工程已經竣工并經驗收合格的情況下，可以參照合同約定計算涉案工程款。

六、實際施工人主張工程款

基于挂靠法律關系的特殊性，在司法實踐中，挂靠人主張工程款的具體情況和實現方式是非常複雜的，具體的法律後果也是不一樣。受篇幅所限，本文僅讨論挂靠人以被挂靠人名義與發包人簽署施工合同的情況。

第一種方式，挂靠人基于合同的相對性，以及與被挂靠人内部結算的安排，直接以被挂靠人名義起訴發包人要求其承擔責任，這也是司法實踐中最常見的路徑，實務中争議較少。

第二種方式，挂靠人以自己名義直接起訴被挂靠人，要求被挂靠人支付工程款。在司法實踐中，對這種起訴方式主流的觀點是認為，挂靠關系與施工合同關系是不同的，挂靠合同關系無法衍生出工程款請求權。雖然在被挂靠人收到發包人工程款後未支付給挂靠人情況下，被挂靠人負有向挂靠人付款的義務，但是該付款是基于挂靠合同關系，而不是建設工程施工合同關系。在被挂靠人未截留發包人工程款情況下，挂靠人的該項請求應被駁回。

第三種方式，挂靠人基于最高院《建工司法解釋（一）》第四十四條的規定，以自己的名義向發包人提起代位權訴訟。對該主張方式，司法實踐中争議較少。

第四種方式，挂靠人基于最高院《建工司法解釋（一）》第四十三條的規定，以自己的名義，基于實際施工人的地位，要求發包人在欠付被挂靠人工程款範圍内對其承擔付款責任。對于該方式，司法實踐中争議較大，有觀點認為挂靠人可以按此路徑起訴。另有觀點認為上述法律規定中的實際施工人是指轉承包人和違法分包的承包人，并不包括挂靠人。

第五種方式，挂靠人直接以合同相對人名義起訴發包人。這種方式具體是指挂靠人基于事實施工合同關系以合同相對人名義向發包人這種工程款（審理中應通知被挂靠人參加訴訟，但是被挂靠人不參加的不影響審理）。

第六種方式，挂靠人與被挂靠人作為共同原告，起訴發包人支付工程款。這種起訴方式的觀點基礎，是“被挂靠人也可以要求按照合同約定向發包人主張工程款”。但是在實踐中，當事人往往不願意主動披露挂靠違法的事實，選擇該方式的當事人數量極少。

綜合分析上挂靠人主張工程款的方式更可以發現，挂靠關系與轉包關系是存在很大不同的，挂靠關系不是并不是建設工程施工合同關系的分支，而是完全不同于建設工程施工合同關系的法律關系。無論是發包人、被挂靠人、挂靠人在面對法律訴訟時，基于不同的法律關系特點，選擇不同的起訴/答辯策略，法律後果也是截然不同的，有關挂靠、轉包、分包法律關系，非常值得建設工程行業的從業者和法律工作者進行深入研究和分析。

文章來源：民商法律實務研究

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