建設工程招投标的程序及注意問題?來源：審判研究作者：雲智　張亮，我來為大家科普一下關于建設工程招投标的程序及注意問題?下面希望有你要的答案，我們一起來看看吧!

建設工程招投标的程序及注意問題

來源：審判研究

作者：雲智　張亮

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觀點摘要

投标人對招标文件有無實質性響應，是判斷投标是否有效的一個重要因素，而界定是否進行了實質性響應則需要對實質性響應的性質及範圍予以明确。建設工程招投标糾紛中，因為無法準确界定實質性響應條款而導緻投标無效，并容易由此滋生腐敗、訟争頻發。破解該困境之道便在于明确界定實質性響應條款的内容，并對招标文件進行嚴格審查，促進招标文件的合法性與合理性。

招投标是大多數建設工程項目中都不可避免的一個環節，其本質是招标人和投标人在正式合同簽訂前就雙方是否合作以及合作内容達成的一種協議，但這種協議達成的過程又需嚴格受法律法規的約束，諸多糾紛也往往因招投标而産生。招投标過程中，對招标文件是否作出了實質性響應是每個投标人必須關注的重點，也是關系到投标能否成功的必要條件。本文就建設工程招投标過程中“未實質性響應”的界定進行簡要梳理。

一、建設工程招投标中“實質性響應”面臨的現實困境

《辭海》中“實質”的含義為“實在的東西”，指事物固有的特點；“響應”指“附和某種主張或行動”。因此，單純從文義上理解，“實質性響應”指對事物固有的特點進行附和。根據《合同法》第三十條規定：“有關合同标的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決争議方法等的變更，是對要約内容的實質性變更”。綜上可以初步推定，實質性響應是指承諾方對要約方所提出的要約主要條款/關鍵條款進行承諾，若未對實質性響應條款進行響應，則會影響要約方所發要約的性質或效力。

然而，觀察建設工程領域，關于實質性響應一節在實踐中出現了諸多值得探讨的問題。

（一）實質性響應的範圍及定義難以确定

檢索我國現行法律法規，有很多法律法規規範對“實質性響應”有所提及，如《招投标法》第二十七條：“投标文件應當對招标文件提出的實質性要求和條件作出響應”；《工程建設項目施工招标投标辦法》第三十三條：“投标文件應當對招标文件提出的實質性要求和條件做出響應”；《評标委員會和評标辦法暫行規定》第十九條：“……澄清、說明或者補正應以書面方式進行并不得超出投标文件的範圍或者改變投标文件的實質性内容”；規定雖多，卻無法律法規明确何為“實質性要求/條款”。

而根據《标準施工招标文件》（2007年版）第3.7條的規定：“投标文件應當對招标文件有關工期、投标有效期、質量要求、技術标準和要求、招标範圍等實質性内容作出響應”。據此，實質性響應條款應當指項目工期、質量、範圍、技術标準等影響招标項目核心内容或招标效力等的條款，但是該文件仍未對實質性響應條款予以明确，招标人或招标代理機構仍可自主增添實質性響應條款。

結合實踐，在實際建設工程招投标活動中，招投标文件中實質性響應條款大多體現在：投标人是否符合投标條件；是否接受招标文件中的合同條款；是否滿足質量保修期要求；是否同意投标保證金條款；是否聯合投标；投标報價是否符合招标文件要求；投标有效期；投标截止日期；投标文件的包裝、密封；招标人針對項目特點而設的其他條款等。

由上可見，雖然我國很多法律法規都提到了建設工程招投标中實質性響應的要求，但招标文件中哪些條款是實質性響應條款，仍無法确定。實踐中，有很大部分招标文件并未明顯區分實質性與非實質性響應條款，導緻投标人容易混淆概念，無法辨别實質性響應條款。而在評标過程中，評标委員會也沒有準确評判投标文件是否實質性響應的依據，缺乏客觀評價标準。

（二）易造成招标人對實質性響應條款的不當判斷

由上文可知，在建設工程招投标中，因無法律明文确定，招标人在确定招标文件實質性條款時，有着很大的自主權，但這種自主權往往容易導緻招标人對實質性響應條款的惡意利用，違反招投标公平原則。

如有的招标文件中要求投标文件需同時加蓋單位公章、法定代表人印章、法定代表人及授權委托人簽字，并将此條件作為實質性響應條件。［1］衆所周知，在一般商事交易過程中，企業習慣于法定代表人印章和法定代表人簽字隻用其一，缺少一項并不會對其意思表示的法律效力産生實質性影響，但招标人将其視作實質性響應條款，并以此來否認投标人的投标，缺乏合理性；又如某招标人在招标文件實質性響應條款中要求必須将報價文件排列在第9頁，但投标人因服務方案内容多出一頁，導緻報價文件排列在第10頁，招标人因此認定投标人投标無效；又如某招标人發布招标公告，要求投标人在投标期限内不僅制作好投标文件，還必須投标人法定代表人到場開标，但由于投标期限很短，這導緻許多外地投标人根本來不及親赴開标現場開标，實質上排斥了外地投标人。

種種案例皆說明，一些本不會影響招投标效力的條件被招标人設置為實質性響應條款，使投标人平添許多不必要工作，或招标人為某一投标人“量身定制”某些實質性響應條款，排斥其他投标人。不僅容易導緻招标人的權力尋租，更有違招标投标的公正、公平、公開的原則。

（三）易緻糾紛争議，影響項目建設進程

通過威科先行檢索網站搜索，2017年，全國已審結因招投标而發生的建設工程合同糾紛案件有10643件；2018年，全國已審結同類案件有12209件；僅2019年上半年，全國已審結因招投标而發生的建設工程合同糾紛案件就有6035件，此類案件呈逐年上升趨勢。

根據相關統計，此類案件中因招标文件“不合理條款設置”、“惡意偏差認定”等理由又占此類案件爆發的主要理由。可以看出，由實質性響應等因素而引起的招投标訴訟案件逐年攀升，而訴訟過程又耗時漫長，導緻大量工程不得不停滞不前，無法及時開工建設，給企業經營秩序、社會經濟發展都造成了較大不利影響。

二、建設工程招投标“實質性響應”之破局

綜合上文所列“實質性響應”在招投标程序中的困境，破解之道在于明确界定“實質性響應”之界限與定義，在建設工程招投标中，建議在招标文件中便将實質性響應條款予以明确，但前提是實質性條款的本身也應當具有科學合理性，若對實質性響應條款産生歧義，應當由專業主體進行審查。

（一）實質性響應條款應當明确、合理

現行《标準施工招标文件》僅對實質性條款進行了大緻性羅列，規定的内容較為模糊。故招标人/代理機構在編制招标文件時，應當慎重确定實質性響應條款，例如一些明顯能區分的筆誤、招标文件的行間距、字體、黑白或彩印要求、投标文件中不慎夾帶白紙、或投标文件頁碼有偏差等行為，若隻是不影響投标意思表示的輕微瑕疵，不應被列為實質性響應條款。

筆者建議，在相關行業性規範中，可以更加具體的羅列出哪些條款為實質性條款，甚至可以直接列舉出“實質性響應條款”清單，以幫助招标文件編寫主體更好地理解實質性響應條款，保證實質性響應條款的科學性和合理性，同時也可以約束招标人的權利尋租、串标等行為。

（二）招标人在招标文件中明确實質性條款，并限定在此範圍内

1 . 招标文件應當以顯著方式明确實質性響應條款

由于建設工程招投标的複雜性，建設工程招标文件往往動辄上百頁，以住建部發布的《标準施工招标文件》（2007年版）來說，其篇幅就達124頁，共52182字，如招标人添加項目具體内容，最終版本篇幅将會更多。

投标人在面對如此大篇幅的招标文件時，如不将實質性條款以顯著方式列明，投标人極有可能遺漏相關條款，導緻投标無效。因此，在招标文件中應當以顯著方式注明實質性條款的内容，如在招标說明裡明确表示以黑色字體/特殊符号标出的條款為實質性響應條款。

2 . 評标時應當将實質性響應條款限制在招标文件明确的條款内

已發生的司法案例中，在招标文件對實質性響應條款已經明确約定的情況下，投标文件與非實質性響應條款相違背時，評标委員會根據自身經驗或常識，仍認定其未實質性響應招标文件。如有案例在招标文件并未将“投标文件必須加蓋騎縫章”确定為實質性響應條款，而評标委員會在評标乃至于行政監督機關在受理投訴時，都認為該份投标文件未實質性響應招标文件，從而認定該投标無效。［2］

為避免招标人與投标人對實質性響應的不同理解，筆者認為，評标時“實質性響應”的界定範圍，應當嚴格限制在招标文件明确的範圍内。如招标文件并未将某條列為實質性響應條款，則評标時不得随意擴大實質性響應條款之界限，認定投标文件未作實質性響應。

（三）評标委員會可對“實質性響應條款”範圍進行審查

根據現有法律法規，評标委員會的評标必須嚴格按照招标文件的要求及評标方法進行評标，但是，評标委員會卻無權對招标文件的合理性及合法性進行評定。相關規定例如：《招标投标法》第四十條：“評标委員會應當按照招标文件确定的評标标準和方法，對投标文件進行評審和比較”；《招标投标法實施條例》第四十九條：“評标委員會成員應當依照招标投标法和本條例的規定，按照招标文件規定的評标标準和方法，客觀、公正地對投标文件提出評審意見。招标文件沒有規定的評标标準和方法不得作為評标的依據”。故而，如因招标文件本身存在不合理之條款，評标委員會也無權進行審查，更無法對實質性響應條款進行科學客觀的界定。

為避免此種困局，在評标委員會不受招标人幹涉的前提下，應賦予評标委員會審查招标文件中實質性響應條款合理性的權力。

若評标委員會認為招标文件中的實質性響應條款不合理或不合法，則可以否認其效力，并相應地判斷投标文件是否實質性響應了招标文件；但同時，出于對投标人信賴利益的保護，評标委員會不應在評标時增添實質性響應條款，僅能對招标文件中已列實質性響應條款進行删減。

結語

綜上所述，因招投标是否“實質性響應”問題而造成建設工程招投标争議頻發，給建設工程招投标的發展帶來較大困境，而破解該困境的關鍵在于将招标文件中實質性響應條款予以明确界定，并且給予評标委員會以中立角色，對實質性響應條款進行科學合理審查。

參考文獻：

［1］劉曉雁.小議“實質性響應”的實質.中國市場2010(52):184.

［2］武延勳.評标過程中對“實質性響應”判定的探讨.中國土木工程學會.跨越發展：七省市第十屆建築市場與招标投标優秀論文集[C].中國土木工程學會:中國土木工程學會,2010:3.

［3］李偉.陳曉晖.談未實質性響應招标文件中标[J].招标與投标,2017(03):60-61.

［4］鄭祺祺.我國現行法律體系下建設工程招标實質性響應的分析與研究[D].廣西大學,2019.

［5］李晉宏.談公路工程标書的實質性響應[J].公路,2003(07):113-115.

［6］清晖. 标書應載明未實質性響應後果[N]. 政府采購信息報,2012-12-10(003).

注：

［1］參見（2019）京73民終1123号。

［2］參見（2019）蘇1291行初49号。

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