日前，山東省高級人民法院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹問題的解答》，針對建設工程施工合同中的實際施工人、工程款結算、工程鑒定、分包轉包等常見糾紛問題進行了解答。

山東高院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若幹問題的解答

為正确審理建設工程施工合同糾紛案件，規範自由裁量權的行使，現就有關問題解答如下：

1. 建設工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定？

實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。

2. 當事人主張以訴前達成的結算協議作為工程價款結算依據的，如何審查處理？

當事人訴前達成結算協議，經審查協議有效的，應當以結算協議作為結算工程價款的依據。對結算協議及其效力的認定應當重點審查是否為當事人真實意思表示：

① 雙方共同簽字蓋章的結算協議，一方僅以對方存在欺詐、脅迫等行為否認結算協議效力，沒有充分證據證明的，不予支持；

② 雙方訴前共同委托有關機構、人員對工程造價出具咨詢意見或者接收造價報告但未達成書面結算協議，一方當事人不予認可的，不能認定為結算協議；

③ 存在多份結算協議的，應結合當事人雙方的主張和舉證，确定當事人真實意思表示。

3. 政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、财政評審作為工程款結算依據的，如何處理？

政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同約定以行政審計、财政評審作為工程款結算依據的，按照約定處理；但發包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及行政審計、财政評審部門明确表示無法進行審計或無正當理由超出合同約定的審計期限三個月，仍未作出審計結論、評審意見的，當事人申請對工程造價進行司法鑒定，應當準許。

4. 建設工程施工合同約定工程價款按照固定總價結算，當事人主張施工範圍、工程量增減的，如何處理？

合同約定按照固定總價結算工程價款，實際施工未超出約定施工範圍的，應當适用固定價結算。當事人主張施工範圍增減的，按照以下情形分别處理：

① 合同有約定的，按照合同約定對增減的工程量進行結算；

② 合同沒有約定的，可以參照合同約定标準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定标準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價标準結算；

③ 工程尚未完工的，合同約定固定總價，承包人要求支付工程款的，對于能夠确定已完工工程占合同約定施工範圍比例的工程，應以合同約定的固定價為基礎按比例折算；無法确定已完工比例的，雙方對工程造價有争議的，可将争議部分工程造價委托鑒定。

主張工程量增減的當事人，對工程量增減是否存在、實際數量及價款承擔舉證責任。

5. 當事人申請對工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質量等進行鑒定的，如何審查？

當事人就建設工程造價、工期及停窩工損失、建設工程質量等事實發生争議，申請鑒定的，應當審查申請鑒定的事項與争議事實的關聯性，判斷鑒定的必要性。具有下列情形之一，且沒有相反證據予以反駁或者推翻的，不予準許：

① 當事人對申請鑒定的争議事項已達成協議的；

② 當事人對申請鑒定的争議事項已共同委托有關機構、人員出具咨詢意見且雙方明示接受該咨詢意見的；

③ 當事人約定工程價款的結算以行政審計、财政評審等第三方結論作為依據的（但發包人故意遲延提交審計或妨礙審計條件成就，以及第三方明确表示無法進行審計或者無正當理由超出合同約定的審計期限三個月仍未作出審計結論、評審意見等的除外）；

④ 當事人約定按照固定總價結算工程價款，未超出約定施工範圍的；

⑤ 其他足以認定鑒定申請所涉争議事項的情形。

6. 如何組織對建設工程鑒定意見進行質證和審查？

鑒定意見應當經當事人質證才能作為認定事實的依據，可由當事人對鑒定機構或鑒定人的資質、鑒定範圍是否準确、鑒定程序是否合法、鑒定材料是否可靠、鑒定方法是否科學、鑒定意見是否存在錯漏等發表質證意見。具有下列情形之一的，鑒定意見不能作為認定事實的依據：

① 鑒定人員與一方當事人存在利害關系，影響鑒定的公正性的；

② 鑒定人員未實際參與鑒定，僅在鑒定報告上署名的；

③ 經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的；

④ 其他不應采信的情形。

7. 當事人對工程量、已付工程款、工程質量等有争議的，一般應當審查哪些證據？

當事人對工程量有争議的，應當根據招投标文件、合同等施工前約定，由承包人對工程量清單、簽證、圖紙、會議紀要、往來函件、交付驗收記錄等施工過程中産生的文件以及施工後形成的結算報告等進行舉證；發包人有異議或主張存在甩項、減項、工程未完工等情形的，應提供相應簽證、會議記錄、交接記錄等進行證明。

當事人對已付工程款及其他應扣款項有争議的，應當根據收付款憑證、領款單、取款記錄、領款人授權文件等證據，結合合同約定，收款人是否是合同相對人、是否具有表見代理情形，以及當事人之間的付款習慣等進行審查，确定款項是否為已付款。

當事人對工程質量有争議的，應結合圖紙和說明、圖紙會審和設計交底相關材料、承包人提供的工程材料、工程質量檢驗文件、交工驗收報告、現場勘查記錄、工程移交記錄、發包人拟使用涉案工程的通知、發包人實際使用工程的照片、視頻等證據審查。

8. 承包人起訴主張工程款，發包人以工程質量不合格為由提出抗辯的，如何處理？

發包人就工程質量不符合合同約定或者法律規定的進行抗辯的，應當區别情況處理。建設工程經竣工驗收合格後，承包人主張工程款，發包人以工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，發包人以工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，不予支持，确因承包人原因導緻工程的地基基礎、主體結構質量不合格的除外。上述情形不能免除承包人在工程保修期内的保修責任和合理使用期内的損害賠償責任。

9. 建設工程施工合同糾紛案件中，發包人以工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，要求承包人承擔責任的，如何處理？

承包人提起的建設工程施工合同糾紛，發包人以工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用損失的，應當向發包人釋明，發包人提起反訴的，與本訴一并審理。

10. 承包人主張工程款，發包人以承包人違反約定未開具發票為由提出抗辯的，如何處理？

支付工程款義務和開具發票義務是兩種不同性質的義務，不具有對等關系。發包人以承包人違反約定未開具發票為抗辯理由拒付工程款的，一般不予支持；雙方明确約定以承包人開具發票作為支付工程款條件的，可以明确承包人具有向發包人開具發票的義務。

11. 因承包人原因導緻工期延誤，發包人主張違約責任或賠償損失的，如何處理？

建設工程施工合同有效，因承包人原因導緻工期延誤，承包人應當按照合同約定承擔違約責任；承包人請求對違約金予以調整的，應根據合同約定，綜合考慮承包人的過錯，履行合同預期利益、發包人實際損失等，确定違約金的數額。建設工程施工合同無效，因承包人原因導緻工期延誤，發包人主張賠償損失的，由發包人舉證證明因工期延誤導緻的實際損失。

12. 因發包人原因導緻工程停建、緩建，承包人主張停窩工損失的，如何處理？

因發包人原因導緻工程停建、緩建，承包人主張停窩工損失的，應當舉證證明；對計算停窩工損失的期間，應當綜合雙方履行情況合理确定。對承包人未采取措施導緻損失擴大的，擴大部分的損失不予支持。

13. 建設工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，如何處理？

建設工程施工合同約定對承包人的違約行為罰款的，應按照具體約定内容，對罰款的性質作出區分：

① 建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、工程質量缺陷或未達到合同約定的工程質量标準、轉包或違法分包等違約行為，發包人可對承包人罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款。

② 建設工程施工合同約定對承包人實施除履行合同義務之外的行為進行罰款的，不予支持。

14. 建設工程施工合同有效，發包人逾期支付工程款，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，如何處理？

建設工程施工合同對發包人逾期支付工程款既約定了違約金，又約定了逾期付款利息，承包人同時主張逾期付款違約金和利息的，應予支持。但發包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失，請求予以适當減少的，應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以确定。

15. 借用資質簽訂建設工程施工合同後分包、轉包工程，與借用資質人訂立施工合同的實際施工人能否向出借資質人主張工程價款？

沒有施工資質的施工主體借用有資質的建築施工企業名義簽訂的建設工程施工合同無效，借用資質人以自己名義将工程分包、轉包他人施工，實際施工人原則上僅可以向借用資質人主張工程價款。

山東省高級人民法院

2020年11月4日

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定義

工程總承包（又稱工程項目總承包）：是指發包人按照工程總承包合同約定，将建設工程的勘察、設計、施工和設備采購一并發包給具備工程總承包資質條件的承包人承包，由發包人支付工程價款，承包人可将工程勘察、設計、采購、施工分别分包給具有相應資質條件的其他人承包，并由工程總承包人負責組織完成全部工程建設的一種工程承包方式。

施工總承包：是指發包人按照施工總承包合同約定，将工程項目的施工發包給具有施工總承包資質條件的承包人承包，由發包人支付工程價款，承包人可将所承包工程的非主體部分分包給具有相應資質的專業承包企業、将勞務分包給具有勞務分包資質的企業的一種工程承包方式。

專業分包：是指工程總承包人或施工總承包人依據專業分包合同的約定，将承包的工程中的專業工程分包給具有相應資質條件的專業分包人完成，由工程總承包人支付工程分包價款，并由總包人與分包人對分包工程項目負連帶責任的工程承包方式。

勞務分包：是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業分包人依據勞務分包合同約定，将所承包的工程中的施工勞務分包給具有相應資質條件的勞務分包人完成，并由發包人支付勞務報酬的承包方式。

區别

工程總承包：承包範圍最廣，從項目資金管理、勘察、設計、施工（包括各項目、各專業）、請施工監理、辦理工程竣工驗收手續，提交各項工程資料。最後交鑰匙給業主，直接對業主負責。業主可以委托他方做工程總承包，也可自已管理，分項發包。

施工總承包：從業主或工程總承包處接受投資及施工圖，負責整個工程所有分項；各個專業的全部施工任務，接受業主及業主委托監理及質量監督部門的監督。辦理工程竣工驗收手續，提交各項工程資料。最後交鑰匙給業主，直接對業主或業主委托的工程總承包負責。施工總承包單位，可以将部分分項、分專業工程再分包給其他施工單位分包，但要管理、監督分包單位的工作質量，對分包單位的施工質量向業主或工程總承包負責。

施工承包：是從業主或施工承包處分包部分單項工程、某專業工程進行施工。接受業主（施工總承包）及業主委托監理及質量監督部門的監督。辦理工程竣工驗收手續，提交各項工程資料。最後交鑰匙給業主或施工總承包，直接對業主或業主委托的施工總承包負責。

勞務分包：從施工承包單位手中分包某個工序的勞務工作。隻包工不包料。

國家法律關于分包、轉包的相關規定

1.工程分包的四條禁令

（1）禁止承包單位将其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位将其承包的建築工程肢解以後以分包的名義分别轉包給他人。這規定在《建築法》第28條。

（2）建築工程總承包單位可以将承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。

（3）施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

（4）禁止總承包單位将工程分包給不具有相應資質條件的單位，禁止分包單位将其承包的工程再分包。以上（2）、（3）、（4）為《建築法》第29條的規定。

2、轉包和違法分包的法律後果：《建築法》第67條規定：“承包單位将承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量标準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

3、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》關于轉包的相應規定。

第二條：“因本解釋第一條第（二）項原因合同無效，導緻建設工程不符合質量标準造成損失的，由轉包方和具有法定資質條件的建築施工企業對建設單位承擔連帶賠償責任。建設單位在簽訂合同時明知或應當知道單位或個人不具備法定資質的，由各方按過錯大小承擔責任。

建設工程施工合同無效，人民法院應當将具有法定資質的建築施工企業向轉包方收取的管理費予以收繳。”

第七條：“轉包合同無效。轉承包方向承包方追索工程款，請求發包方承擔連帶責任，不予支持，發包方同意轉包的除外。

發包方同意轉包的，轉承包方有權提起以發包方和承包方為共同被告的追索工程款的訴訟。”

第二十六條：“建設工程施工合同無效，承包人依合同法主張優先權的不予支持。”

兩份施工分包合同示範文本及其主要内容

1、勞務分包合同制訂依據：建設部的《建築業企業資質管理規定》。

2、國家工商總局、建設部聯合下發（2003）168号文件明确：《建設工程施工專業分包合同(示範文本)》、《建設工程施工勞務分包合同(示範文本)》和《建設工程施工合同(示範文本)》配套使用。

3、兩份施工分包合同示範文本（主要條款）簡介

（1）《建設工程施工專業分包合同（示範文本）》，分為協議書、通用條款和專用條款三部分。通用條款部分共38個條款，分為詞語定義、合同文件，雙方一般權利和義務，工期，質量與安全，合同價款與支付，工期變更，竣工驗收及結算，違約、索賠及争議，保障、保險及擔保，其他等十個部分。其中第5條“總包合同”、第10條“分包人的工作、第11條“總包合同解除”、第12條“轉包與再分包”、第29條“保障”、第35條“分包合同的解除”等條款，都是與《建設工程施工合同（示範文本）》不同的特有條款。

（2）《建設工程施工勞務分包合同（示範文本）》，單設一個共35個條款的合同示範文本。主要内容包括：勞務分包的工程對象及内容、完成勞務工作期限、質量标準以及合同雙方的義務等。示範文本第17條“勞務報酬”約定合同雙方可在“（1）固定勞務報酬（含管理費）；（2）不同工種勞務的計時單價（含管理費），按确認的工時計算；（3）不同工作成果的計件單價（含管理費），按确認的工程量計算”三種方式任選一種。同時示範文本第18條約定了“工時及工程量的确認”，第19條約定了“勞務報酬的中間支付”，第24條約定了“勞務報酬的最終支付”，有利于從根本上遏止和解決工程承包人拖欠農民工工資這個影響社會穩定的複雜問題。

工程施工專業分包與勞務分包的區别

（1）合同主體不同：前者由總承包人與專業分包人簽訂，後者由總承包人或專業承包人與勞務分包人簽訂；

（2）合同标的不同：前者合同指向的分部分項的工程，計取分包工程款，後者合同指向的是施工勞務，計取的是勞務報酬；

（3）适用依據不同：前者适用的是法律的明确規定，後者适用的依據是雙方所簽的合同；

（4）法律責任不同：前者合同雙方對分包工程以及因此造成的質量損害賠償負連帶責任，後者對合同雙方不負連帶責任。

1、施工機械台班單價中已經包含了機械安拆費和進出場運費，還需要計算大型機械安拆費和場外運費嗎?

答：一般常用的建築機械台班單價中，包含了機械本身的安拆費和進出場運費，但是大型機械設備的機械台班中，未包含機械本身的安拆費和進出場運費。

所以，對塔吊、樁機、履帶式機械等大型機械設備，需要單獨計算安拆費和進出場費用。

2、施工工地沒裝表，結算時如何從工程款中扣除水電費?

答：精确的計算可以從預結算書中詳細地把水電費分析出來，按照定額中所含的水電費扣除，這樣計算比較精确，但是所需要做的工作量太大。

一 般各地工程造價管理部門對這種情況下水電費的扣除都有一個系數規定，例如，某地區是這樣規定的：土建工程按照直接費的千份之七扣除水電費，其中電費為直接費的千分之四，水費為直接費的千分之三。安裝工程按照人工費的百分之七點六扣除水電費，其中電費為人工費的百分之四點六，水費為人工費的百分之三。

3、定額中電費是含在哪裡的?應該如何如何計取?

答：定額中的電費是按照所用的機械台班消耗量計取的，具體包含在機械費之中。每個定額子目項所含的機械台班裡，都有電費的含量。也就是說，電費包含在機械台班的單價裡，不需要另外單獨計取。

但是，施工工地單獨安裝電度表，直接向電業部門交納電費的，如果當地電業部門所收取的電費單價和定額中所含電費的單價不同時，可以向建設單位計取差價，電費的差價在稅前計取，也就是說電費差價不參加取費，可以計取稅金。

例如：某地定額中，每度(kwh)電的單價是0.63元，而電業部門收取的電費單價是0.85元，那麼，每度電就應該向建設單位計取0.85-0.63=0.22元的差價。

4、機械台班消耗量定額是在什麼情況下使用的?

答：對于一般的工程項目，機械費都包含在各定額項目之中，所以機械台班消耗量定額，是不必單獨套用的。但是對于一些獨立發生的機械台班，就應該套用機械台班消耗量定額了，例如施工現場簽證的水泵的抽水台班等項目。

5、混凝土中的外加劑摻量摻入量，和實際施工時的摻加量不一緻應該如何計算?

答：混凝土中的各種外加劑摻量，均應該按照實際施工的參加量計算，可以查閱工程的竣工檔案中的混凝土配合比，如果采用商品混凝土，可以要求商品混凝土廠家提供混凝土配合比。

6、03G101關于非框架梁下部受力鋼筋的錨固長度：螺紋為12d，光圓15d。但按鋼筋最小錨固長度受拉鋼筋不得小于250mm。應該執行哪一個?

答：應該是按照較大的數值進行取值的，例如，如果是16的螺紋錨固長度為12*16=182mm，就應該按照不小于250mm的規定，取錨固長度為250。如果是25的螺紋錨固長度應為12*25=300mm就應該取錨固長度為300mm。

7、甲供材料的采購保管費應該怎樣計取?

答：材料費中應該包括采購保管費。對于甲供材料，由于是甲方負責采購的，這裡的采購費應該歸甲方所有，也就是不可以計取材料的采購費。但是一般來講，甲供材料進入施工現場以後，是交由施工單位進行保管的，所以保管費應該歸施工方所有，也就是可以按照規定向甲方計取保管費。

對于材料的采購保管費，各地的規定是不同的，應該參照當地造價管理部門公布的系數計算。

某地造價管理部門的材料采購保管費如下，可以作為參考。

(1)一般建築材料采購費為0.2%，保管費為0.3%。

(2)鋼材、管材、電纜、水泥、木材采購費為0.1%，保管費為0.2%。

(3)暖衛設備采購費為0.1%，保管費為0.1%。

8、一級鋼為圓鋼，二級鋼是有肋的螺紋鋼，并且它們的化學成分也不同，兩者的單位重量是一樣的嗎?

答：二級鋼是有肋的螺紋鋼，但是計算的是平均直徑。一級鋼和二級鋼的化學成分不同，但是兩者的密度是相同的。所以，一級鋼和二級鋼的單位重量是一樣的。

9、為防止土方坍塌而砌築的實心磚擋牆，應該套磚基礎還是磚牆定額項?

答：應該套用磚基礎比較合适。因為它與有室内外高差的磚基礎牆比較相類似，也是一側是外露的牆體，另一側是埋在土裡起到擋土的作用。

10、建築材料運輸的費用包含在哪裡?怎樣計取現場的二次運輸費?

答：建築材料的運輸費用是這樣的區分的，從采購地點到施工現場臨時倉庫或者堆放場地的運輸費用，包含在材料的定額單價之中。

從施工現場臨時倉庫或者堆放場地到 施工使用地點的運輸費用，包含在定額的子目項之中。

施工單位在安排施工現場平面臨時布置時，應該考慮臨時倉庫的位置和現場的堆料地點，不應該距離施工地點 過遠。所以，施工現場的材料二次運輸費用，原則上是不應該再次計取的。

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