【業務背景】

某國有單位職工徐某曾丢失工程資料，給公司造成重大經濟損失。公司由于證據不足，本着謹慎的原則，對徐某沒有做出任何處理。但徐某卻不以此為戒，仍然工作不力，同事反響極大，不願意與其共事。在不得已的情況下，單位安排徐某待崗學習，在待崗期間，徐某不辭而别。為此，法律顧問受托對處理徐某勞動合同事宜進行了法律分析，并提出處理方案。

【法律意見之一】

緻：北京某公司人力資源部

時間：2008年10月14日

徐某的勞動合同于2009年到期，提前解除還是到期終止，哪種情況對公司法律風險較小？現根據法律進行如下分析，并提出意見：

一、終止勞動合同的可行性分析

一般情況下，勞動合同到期終止，風險較小。但是，2008年1月1日實行的《勞動合同法》規定，勞動者在用人單位連續工作滿十年的，隻要勞動者提出續訂勞動合同，單位就必須續訂。2008年9月18日國務院發布的《勞動合同法實施條例》第10條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，其在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。由此可見，按照新的法律，公司能否單方面終止與徐某的勞動合同，取決于他在本單位的工齡或可合并計算工齡是否滿十年。如果不滿十年，公司單方面終止勞動合同基本沒有法律風險，否則，法律風險很大。法律顧問原來掌握的信息是：徐某于2003年到本公司工作，2009年合同到期。

現在又得到補充信息是：徐某于1996年在集團其他單位工作，2003年才到本公司工作，本公司給他支付的工齡工資包含在其他單位的工齡，他到本公司是調動還是應聘，情況不明。這就有個問題，如果徐某到本公司工作是組織調動的，他的合并計算工齡已超過十年，公司将喪失單方面終止權；否則，本公司有權在2009年單方面終止與他的勞動合同。由于發生勞動糾紛單位舉證責任很重，單位“說不清”的，就可能産生對自己不利的法律後果。所以法律顧問認為，從目前掌握的證據和信息看，2009年終止與徐某的勞動合同風險很大。

二、解除勞動合同的可行性分析

根據《勞動合同法》規定，勞動者嚴重違反勞動紀律的，單位可以單方面解除勞動合同，并有權不支付經濟補償金。從材料看，徐某曾丢失工程施工資料，造成200萬元的工程款項至今無法收回。這已經構成《勞動合同法》規定的單位可以單方面解除勞動合同的一種情形，即“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”。當然，這方面的證據還不充分，且事過已久，當時也沒有做出處理決定。不過，把這一點與其他情況結合起來，會增強說服力。公司安排徐某待崗後，自2007年10月23日起，他就不辭而别。2008年7月，公司通過郵政快遞方式通知徐某到單位報到，他拒收。他的這種行為也已構成《勞動合同法》規定的單位可以解除勞動合同的另一種情形，即“嚴重違反用人單位的規章制度”。因此，法律顧問認為，解除與徐某的勞動合同，條件比較成熟。當然，任何案件都是有風險的。公司解除與徐某的勞動合同，徐某有可能會申請勞動仲裁，并不排除公司敗訴的可能性。敗訴的後果是：他如果要求繼續履行勞動合同的，公司應當繼續履行；如果不要求繼續履行勞動合同的，勞動合同解除，公司應當雙倍支付經濟補償金。可見，公司主動行使解除權，風險相對較小。并且即便是敗訴，也僅是維持現狀；如徐某不要求維持現狀的，公司也僅是付出一定的經濟代價，但這卻能一次性解決問題，終結與他的勞動關系。

三、意見及建議

由于徐某的工作狀況，公司于2009年終止與他的勞動合同風險較大，所以法律顧問建議：公司現在可以考慮依法行使解除權，解除與他的勞動合同。但是公司應當有上述敗訴及承擔敗訴後果的心理準備，還需要考慮他有可能采取糾纏領導、“上訪告狀”等措施。不過，即使明年終止與他的勞動合同，這種情況也難以避免，除非公司願意長期“養”着他。

如果公司決定解除與他的勞動合同，為了盡量降低解除勞動合同的法律風險，法律顧問同意貴部意見，通過郵政快遞方式，書面通知他到公司，并明确不到公司的法律後果。内容如下：

“徐某：自2007年10月23日你從公司不辭而别，公司已多次電話通知你到公司人力資源部報到，但你一直置之不理。2008年7月18日，公司又通過郵政快遞的方式通知你到人力資源部報到，但你拒收郵件。現公司再次通知你，請在十日内到人力資源部報到，接受上崗培訓。否則，公司将從第十一日開始，對你按曠工處理。曠工累計滿十五天的，公司将依法解除與你的勞動合同。”如果徐某還是拒接該通知或者雖接收通知但不按要求報到，單位即可解除與他的勞動合同。屆時，法律顧問将根據實際情況，嚴格按照法律，配合公司謹慎履行解除勞動合同程序，現在暫時無需考慮。如果他報到了，考慮到他丢失資料的證據瑕疵以及上次通知對他“不到”後果的不太明确，以後隻能再找機會解決此問題。

【法律意見之二】

緻：北京某公司人力資源部

時間：2008年10月28日

鑒于徐某的一貫表現，經過研究，法律顧問認為，徐某與本公司的工作關系很難很好地維持下去，确有必要盡早結束雙方的勞動關系。

結束勞動關系的途徑主要有：

一、協商解除或終止勞動合同

協商解除勞動合同是指勞動合同未到期的情況下，雙方經過協商，一緻同意提前終結合同。協商終止勞動合同是指勞動合同到期，雙方均同意不再續簽勞動合同，并不再繼續勞動關系。協商解除或終止勞動合同是一種最平穩的終結勞動關系方式，對公司來講，一般不會引起法律風險和政治風險。但這種方式一般需要公司付出一定的經濟代價。

根據法律，勞動者主動提出解除或終止勞動合同，單位不需要支付經濟補償金；單位主動提出解除或終止勞動合同，應當支付經濟補償金。其中，單位提出解除的，按職工每工作一年（包括調入本單位前的工齡，下同）支付一個月工資（按解除前十二個月的平均工資計。但有的法院判例按正常工作狀态下的前十二個月的平均工資計）的經濟補償金，不受最高十二個月的限制，工作年限滿六個月不滿一年的，按一年計；不滿六個月的，支付半個月工資。單位提出終止勞動合同的，2001年10月6日之前的工齡和2008年1月1日之後的工齡，要支付經濟補償金，支付方式同上。考慮到徐某不可能主動提出解除或終止勞動合同，也可能不會同意到期終止勞動合同，為了争取盡早妥善解決問題，法律顧問認為，既然都是協商，合同到期協商終止與提前協商解除相比并沒有優勢，且會影響下述思路的實施，那就優先考慮協商提前解除勞動合同。

二、公司單方面終止勞動合同

根據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，勞動者在用人單位連續工作滿十年的，合同到期，隻要勞動者提出續訂勞動合同，單位就必須續訂；非因勞動者本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，其在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。徐某的勞動合同于2009年5月到期後，貴公司有沒有單方終止權，關鍵看徐某是如何來到貴公司的。由于徐某到貴公司工作的途徑不明，加之貴公司給他支付的工齡工資包含其他單位的工齡以及勞動糾紛單位舉證責任較重，單位“說不清”的，要做出對單位不利的法律後果，所以法律顧問認為，如果徐某在合同到期後要求公司續訂勞動合同，而公司不同意，公司将面臨很大的法律風險。

三、公司單方面解除勞動合同

根據《勞動合同法》規定，勞動者嚴重違紀的，單位可以單方面解除勞動合同，并有權不支付經濟補償金。從徐某的表現看，其曾丢失工程施工資料，造成200萬元的工程款項至今無法收回，這已經構成《勞動合同法》規定的單位可以單方面解除勞動合同的一種情形，即“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”。當然，這方面的證據還不充分，且時隔已久，當時也沒有做出處理決定。不過，把這一點與其他情況結合起來，會增強說服力。公司安排徐某待崗後，自2007年10月23日起，其就不辭而别。2008年7月，公司通過郵政快遞方式通知徐某到單位報到，他拒收，這種行為也已構成《勞動合同法》規定的單位可以解除勞動合同的另一種情形，即“嚴重違反用人單位的規章制度”。

根據以上情況，公司單方面解除與徐某的勞動合同，條件比較成熟，法律風險相對較小。即便是徐某因公司單方面解除合同而申請勞動仲裁，公司敗訴的後果是解除合同失敗，維持現狀，待合同到期時再做協商或單方面終止嘗試；徐某同意不再繼續履行勞動合同，公司雙倍支付經濟補償金。考慮到構建和諧社會的政治形勢和人道主義原則，公司終結與徐某的勞動關系，拟按以下步驟進行：

1.人力資源部在近日先通過電話通知徐某到公司協商勞動合同事宜。如果通知不到或他不予配合，要在11月10日前，派人專程到徐某的住所，争取取得居委會配合，書面通知他到公司。

2.如果通過上述方式，他還置之不理或通知不到，最好請居委會出一證明。同時再通過郵政快遞方式，書面通知他到公司，明确不到公司的法律後果。

3.如果徐某按通知到公司了，就當面協商解除勞動合同，在法律範圍内，本着有利于勞動者的原則，可以按其全部工齡和正常工作期間的待遇支付經濟補償金，甚至可以考慮把解除合同到合同到期期間的待崗待遇一并給他。為了争取讓他同意解除合同，可以告訴他，如果公司按照其嚴重違紀解除勞動合同，他将無法得到經濟補償金；公司到期終止勞動合同，他得到的經濟補償金遠遠低于上述标準。

4.如果徐某同意解除勞動合同，雙方應簽訂一個解除勞動合同協議，同時為他出具解除勞動合同證明，辦理檔案及社會保險轉移手續。

5.如果徐某到公司，但不同意解除勞動合同，人力資源部要安排徐某學習規章制度草案，提出修改意見，并在人力資源部實行嚴格的勞動紀律考核，實行簽到、簽退制。待其達到嚴重違紀行為标準或經過安排新的工作崗位，仍然不能完成工作任務（以不能勝任工作來解除勞動合同，需要有考核機制且主觀性較大，一般不宜采取），可以考慮單方面解除勞動合同。在合同到期時，再與其協商，如協商不通，是否冒險單方面終止勞動關系，屆時再考慮。

6.如果徐某經過上述通知，仍然不到公司，滿十五個工作日的，人力資源部向經理辦公會提出申請，由經理辦公會做出決議，解除與徐某的勞動合同；人力資源部根據經理辦公會決議，書面征求工會意見；工會在三日内書面答複；之後，人力資源部即通過郵政快遞的方式，通知徐某解除勞動合同。通知内容可以由法律顧問起草；同時在十五日内轉移徐某的檔案和社會保險。

【手記】

企業在20世紀90年代已經普遍實行勞動合同制，但在有的國有單位還存在勞動者身份上的“二元制”，即對那些傳統意義上的正式工，基本上還是“鐵飯碗”，單位一般很少對這些勞動者主動行使勞動合同終止權和解除權。本案從徐某的實際表現看，公司單方面解除與徐某的勞動合同條件早已成熟。但該公司一直隐忍，直到後來感覺确實無法繼續維持勞動關系時，還遲遲下不了處理決心，仍想方設法與勞動者協商，并給予勞動者一定的補償，以換取雙方解除或終止勞動關系的結果。但後來的事實是，勞動者根本不予配合。在不得已的情況下，該公司終于在2008年年底，按照法律顧問提供的工作程序，單方面以勞動者嚴重失職為由，解除了與勞動者的勞動合同。勞動者之後沒有提出勞動仲裁申請，也沒有獲得經濟補償。

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