2019年1月1日，住建部印發的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）正式施行，對于工程建設中的“違法分包、轉包、挂靠”等違法行為的認定與查處進行了統一規定。

工程建設中的發包、承包、分包、轉包、内包、挂靠是實務中一個非常普遍的工程現象和常見的法律問題。對這幾個問題的正确理解和把握是正确處理工程實務的基礎。但由于每個工程項目的實際情況不同、實務操作中的形式各異，這幾者的關系不好把握，容易引起混淆，特别是關于分包、轉包、内包、挂靠這“三包一靠”的法律問題更是觀點不一。因此，本文主要針對工程實務中的“三包一靠”法律問題進行簡單總結。

一、分包

分包是法律允許的行為，合法的分包是不為法律所禁止的。分包從法律的角度上分為合法分包和違法分包；從内容上分為勞務分包和專業工程分包。這兩類情況在工程中尤為常見。

1、專業工程分包和勞務分包

根據《建築業企業資質管理規定》，專業工程分包和勞務分包都需要具有相應的工程資質而且必須在資質等級規定的範圍内從事的活動。也就是合法的分包必須分包給具有相關資質的單位或者公司。反之則是違法分包。

2、合法分包與違法分包

據《建設工程質量管理條例》的第78條第2款規定，違法的分包主要是指以下情況：

（一）總承包方将建設工程分包給不具備相關資質條件的單位。

（二）建設工程總承包方合同中沒有約定，但又未經建設單位認可，承包單位将其承包的部分建設工程交由其他單位完成的。

（三）施工總承包方将建設工程的主體結構施工分包給其他單位的。

（四）分包單位将其承包的建設工程再分包的。

3、合法分包主要是指主體符合資質要求、專業工程經約定或認可條件下的分包。分包的内容是除主體結構的施工外的部分内容，隻允許一次分包且分包指向内容合法。

4、勞務分包，如果其将勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許範圍内的分包，不屬于違法分包；如果其将勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許範圍内的分包，屬于違法分包。勞務分包是否違法，不以合同約定或建設單位認可為條件。也就是說勞務分包不需要經過建設單位的認可。

5、勞務分包和工程分包最大的法律區别就是分包内容是否指向分部分項工程、是否計取工程款。勞務分包的指向對象是專業工程中剝離出來的簡單勞務作業、計取的是直接費中的人工費和一定的管理費，其對價屬于法律上的“勞務報酬”。

二、轉包（肯定非法）

根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部建設工程轉給他人或者将其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分别轉給其他單位承包的行為。

根據《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定，分包工程發包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術複雜程度相适應的技術、經濟管理人員。

其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定标準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發包人并應當在施工現場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理，否則，違反上述規定則認定為“視同轉包”行為。

三、内部承包（合法）

“内包”又叫“内部承包”，是承包人承接工程後，将工程交由内部職能機構或者部門負責完成的一種經營行為。也有人認為内包屬于轉包的一種形式和變種，是無效的。但根據法律的規定和工程行業的慣例，内包應該算是是合法有效的。

《建築法》、《合同法》、《建設工程質量管理條例》規定的“将工程轉包給他人或第三人的行為。”根據《公司法》的規定，法人的内設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對内設機構或分支機構的行為負責。

因此，内設機構或分支機構和法人屬于同一主體，内設機構或分支機構的行為視為法人的行為，内設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”。因此，内包隻是法人經營的策略或手段，不屬于轉包。

符合内包情形下的建設工程施工合同，不應以轉包或挂靠而認定無效。

四、挂靠（肯定非法）

挂靠在現行法律意義上主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義進行工程建設的行為。挂靠是法律所禁止的行為，但同時也是實務中普遍存在的行為。根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第9條規定，挂靠的表現形式主要有如下幾種：

（一）不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程；

（二）資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。

“三包一靠”的法律區别

一、轉包與内包的區别

轉包是非法的建設行為，内包是合法的經營手段。

轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”；内包的對象則是承包人的内設機構或分支機構。

轉包情況下，轉包人不對工程進行管理；内包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

二、分包與轉包的區别

分包可以是合法的，也可以是違法的；轉包不管哪種形式的轉包都是違法的。合法分包的内容是除主體結構施工外的部分工程分給具有相關資質的單位或者公司。轉包的内容是承接的全部工程。合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現場管理；轉包的情況下，轉包人則不對工程進行管理。

合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質才是有效的；轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質，都是無效的。二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

三、轉包與挂靠的區别

轉包在對外關系的表現形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發包人的關系、轉包人與轉承包人的關系。挂靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現為發包人與被挂靠人之間的關系。

轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進行活動；挂靠關系下，挂靠人一般以被挂靠人的名義進行活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質的單位，也可以是無資質的單位還可以是個人；挂靠關系中，挂靠人一般是無資質或資質條件不夠的單位或個人。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯系又有區别，準确理解和把握這個問題，是準确分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中，應該嚴格區分以上概念并準确進行實務處理。

建設工程中發包、承包、分包、轉包、内包、挂靠是工程中一個很普遍的工程現象和常見的法律問題，也是大家經常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關系容易給整混淆。

四、合法分包和内包的區别

兩者都屬于法律允許的經營行為，因此，對于合法分包和内包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和挂靠是法律明确禁止的行為，對此，法律明确規定這三種行為無效。同時，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律的解釋》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

在結算問題上，根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定，轉包、挂靠簽訂的建設工程合同被确認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

根據實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至于違法分包、非法轉包、挂靠的行政、刑事責任問題，《建築法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。

“三包一靠”的法律處理

合法分包和内包屬于法律允許的經營行為，因此，對于合法分包和内包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。違法分包、非法轉包和挂靠是法律明确禁止的行為，對此，法律明确規定這三種行為無效。同時，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律的解釋》第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。

在結算問題上，根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規定，轉包、挂靠簽訂的建設工程合同被确認無效後，應按實際施工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。根據實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規定進行。至于違法分包、非法轉包、挂靠的行政、刑事責任問題，《建築法》及《建設工程質量管理條例》作出了具體規定。總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質、停業整頓、吊銷營業執照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》中的處罰規定：對認定有轉包、違法分包、挂靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投标活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質标準條件進行核查，對達不到資質标準要求的限期整改，整改後仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯系又有區别，準确理解和把握這個問題，是準确分析和處理實務問題的關鍵。工程實務中，應該嚴格區分以上概念并準确進行實務處理。

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