12月17日上午十點，劉婷婷等人制作、販賣淫穢物品牟利案二審在蕪湖市中院第十三法庭開庭審理（中國庭審公開網視頻截圖/圖）

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• “耽美作者天一寫小黃文被判十年”的消息在微博廣泛傳播。同情、疑惑和質疑交織，形成了“判得太重”的網絡意見。

• “引起這麼大的輿論後，我們也對案件做了研究，我們認為我們的判決有法律依據，沒有判錯，所以也并沒有太緊張。”

• 中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林：其他以數量、金額為量刑基本依據的罪名多對金額标準做了調整，比如貪污賄賂、挪用公款等。因此，涉及淫穢物品犯罪的數量和金額也應做相應調整。

文 | 南方周末記者 王宇

南方周末實習生 李權虎

責任編輯 | 錢昊平

作為“天一太太”，劉婷婷在耽美文學圈小有名氣。但這個圈子裡，沒人關心誰是“劉婷婷”，隻關心那個叫“天一”的作者。

活躍在貼吧、特定網站，耽美文學圈像是日常生活之外的平行世界，以寫作和傳閱男性同性戀間的故事為樂趣。按照有無性描寫，故事分為“清水文”和“肉文”。

劉婷婷就是一位“肉文”作者。她的微博名叫“狗娃子天一”，簡介是“小甜肉餅作者”：《gansilaoban》《胯下之臣》《攻占》《王爺和長工的PAPA》《愛犬》。

微博更新停在2017年11月21日14：11。當天晚些時候，安徽蕪湖縣公安局治安大隊的警察找到劉婷婷位于江蘇淮安的家，在那裡扣押了398本印刷成冊的《攻占》，并帶走了她。

自那以後，不斷有聽到風聲的讀者在微博評論區詢問她的近況，但始終不見回複。作為耽美文學創作者的“天一”銷聲匿迹了。

一年後，2018年11月16日，蕪湖新聞網發布的一則消息透露了“天一”的近況：《攻占》被相關部門鑒定為淫穢出版物，10月31日，劉某某、何某某、楊某某等人被判處十個月到十年零六個月不等的有期徒刑，罪名是制作、販賣淫穢物品牟利罪。

11月17日淩晨，“耽美作者天一寫小黃文被判十年”的消息在新浪微博廣泛傳播。“天一”的真名仍不為人知，但這不妨礙同情、疑惑和質疑交織，形成“對天一判得太重”的網絡意見。

11月17日早些時候，通過“我們視頻”，律師鄧學平指出“天一案”判決的法律依據是最高人民法院在20年前出台的司法解釋。二審開庭時，法官宣讀的一審判決書證實了鄧學平的分析。

蕪湖縣人民法院針對“天一案”的判決引起了輿論關注。

1

“判重了”

“姓名？”“劉婷婷。”

“出生日期？”“1986年4月9日。”

“學曆？”“中專。”

“因為什麼事情被羁押？”“案情上面寫的是制作、販賣淫穢刊物。”

2018年12月17日上午10點，“天一案”二審，安徽蕪湖市中院在中國庭審公開網上全程直播庭審實況。

開庭後，審判長江權詢問四名二審上訴人的姓名，作為案件中的第一被告，劉婷婷最先接受詢問。“天一”的很多粉絲此前知道她“寫肉文”、制成紙質書籍販賣，但這是他們第一次知道她的真實姓名，聽到她的聲音。

與微博上相關話題閱讀遠超千萬的關注度相比，蕪湖市中院第十三法庭的旁聽席顯得過于空蕩。有些模糊的庭審視頻中，劉婷婷穿着粉灰相間的寬松衣褲出庭，那看起來是一套珊瑚絨質地的厚睡衣。

從法官提問順序來看，承接書籍印刷訂單的何志是第二被告。2018年11月剛滿29歲的何志，是四川邛崃人，大專文化，在成都經營一家印刷廠，小舅子楊志傑也給他幫忙。

何志當庭供述稱，為了提供更好的服務，印完劉婷婷的訂單後，他會代劉婷婷向買家發貨。何志的普通話帶着明顯的四川口音，回答提問時，他的聲音在顫抖。從一審判決結果來看，他是五名被告中獲刑最重者——因為非法經營罪和販賣淫穢物品牟利罪兩罪并罰，最終獲刑十年零六個月，并處罰金27萬元。

劉婷婷和何志中間靠左，站着身材瘦小的林詩卉。據一審法院查明，2015年至2017年間，林詩卉負責劉婷婷6本書籍的校對、排版和封面設計工作，按照每本500元至600元的标準收費，共獲利3100元。

但據林詩卉稱，她并不清楚劉婷婷書中所寫的内容，隻為她做封面設計，而封面設計的圖畫素材也并非出自她手，是“天一”請畫手專門繪制的。一審中，她以與劉婷婷相同的罪名獲刑4年，并處罰金10000元。

一審五名被告中，被判犯有非法經營罪的楊志傑沒有上訴。

五人中，生于1967年的葛良英年紀最大。因為在淘寶網店出售《攻占》，她獲刑十個月，并處罰金5000元。如果維持一審判決，明年2月，她很可能在服刑中度過自己52歲的生日。

“判重了。”四名上訴人向法官說明的上訴理由一緻。

庭審中，各方對一審的事實認定意見與定罪量刑争議頗為繁雜。主要争議點集中在淫穢書籍的鑒定程序是否合法、鑒定是否具有證明效力、涉案淫穢書籍的數量到底是多少，以及20年前出台的司法解釋是否過時等。

代表蕪湖市檢察院出庭的公訴人認為，案件中的淫穢書籍鑒定程序存在瑕疵；但涉案書籍總計接近7000冊，因此劉婷婷的行為達到了“情節特别嚴重”的标準。

公訴人認為相關罪名定性明确，但部分事實尚未查清，部分程序出現瑕疵，建議法院将案件發回蕪湖縣人民法院重審。

天一印制的書籍《愛犬》。（劉婷婷微博@狗娃子天一截圖/圖）

2

20年前的司法解釋過時了嗎？

“引起了這麼大的輿論後，我們也對案件做了研究，但是經過研究，我們認為我們的判決有法律依據，沒有判錯，所以也并沒有太緊張。”12月14日，一審法院蕪湖縣法院辦公室一名工作人員在電話中告訴南方周末記者。

蕪湖縣法院作出判決的法律依據是刑法第363條規定：以牟利為目的，制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特别嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收财産。”

一個罪名，三檔量刑标準，究竟落在哪一檔，取決于情節的嚴重性。而最高人民法院1998年出台的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第8條對此作了詳細規定：

以涉案數量論，制作、複制書刊100至200冊以上，以制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；500至1000冊以上，為“情節嚴重”；數量達到前款規定的5倍以上，為“情節特别嚴重”。

以涉案金額論，獲利5000元至1萬元以上，以制作、複制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰；獲利3萬元至5萬元以上，為“情節嚴重”；金額達到前款規定的5倍以上，為“情節特别嚴重”。

“如果案件的事實認定沒有問題，蕪湖縣人民法院做出的一審判決，是符合現行法律和司法解釋規定的，是妥當的。”12月15日，北京市尚權律師事務所主任毛立新告訴南方周末。

毛立新認為，直接影響一審判決結果的案件事實認定主要包括兩個方面：第一，涉案書籍《攻占》被鑒定為淫穢出版物；第二，涉案書籍7000餘冊，非法獲利15萬元，根據司法解釋确實屬于“情節特别嚴重”，法定最低刑為10年以上。

從12月17日的庭審情況來看，公訴機關承認淫穢書籍鑒定程序存在瑕疵，但這還不能等同于推翻了《攻占》的淫穢認定，控辯雙方對于涉案書籍的數量和金額持不同意見，案件事實有待進一步查明。

但輿論普遍認為，即便一審法院認定的事實成立，十年零六個月的量刑也過重了。

北京大學法學院教授陳永生告訴南方周末，制作、販賣淫穢物品牟利罪，除了以涉案淫穢物品的數量為标準外，還以銷售金額來計算。“天一案”中，15萬元的銷售金額是達到了‘情節特别嚴重’的條件。“但問題在于如果将通貨膨脹考慮在内，相較于1998年的15萬元，2018年持15萬元所能購買的淫穢物品數量大為減少，實際危害性無法與過去相比較。最高人民法院應當及時修改相應的司法解釋。”

“判決依據的司法解釋确實是1998年出台，但對法院來說，司法解釋不管是哪一年出台的，隻要它是有效的，我們就必須要依據它來判案。”前述蕪湖縣人民法院工作人員告訴南方周末，因為沒有出新的司法解釋來取代過去的司法解釋，它是現行的，就是有效的。

接受南方周末采訪的法律專家均認為，20年間，中國的社會經濟發展變化巨大，人均GDP增加了數倍，作為以數量和金額量刑的法律依據，前述司法解釋确實有不合時宜的地方，最高人民法院應當對其做及時的調整。

中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林認為，其他以數量、金額為量刑基本依據的罪名多對金額标準做了調整，比如貪污賄賂、挪用公款等。因此，涉及淫穢物品犯罪的數量和金額也應做相應調整。

這一點上，陳永生和毛立新等法律界人士與阮齊林的觀點一緻。

“否則會給人一種量刑起點‘劃低了’的感覺，與公衆對法律的樸素情感和認知相悖。”毛立新說。

3

四百多個罪名很難都及時修訂

事實上，最高人民法院在2015年曾大規模集中清理司法解釋，被清理的司法解釋超過700件，時間跨度是從1949年到2011年的62年。

“過時司法解釋調整及時與否，其使用頻率是很重要的影響因素。盜竊、詐騙、貪污賄賂相關的标準不得不時時跟進，因為特别常見、常發，社會無法忍受和承受定罪量刑标準不合理造成的後果。淫穢物品犯罪與這些罪名相比，使用頻率确實比較少。”阮齊林告訴南方周末，以“快播案”為例，司法實踐更傾向于使用特殊途徑對其做寬大處理。

采訪中，中國社會科學院社會學所研究員李銀河認為，“天一案”引起輿論關注的社會環境不可忽視，不同于其他有特定被害人的犯罪，如若沒有涉及未成年人，淫穢物品的交易是成年人之間的自願行為，是沒有被害人的。淫穢物品犯罪更多是一個道德問題，侵犯的是社會道德秩序，而一個社會的道德準則也在随着社會經濟的發展而變化。究竟如何界定淫穢的标準，需要更加嚴肅、廣泛地讨論。

與李銀河持相同觀點的還有阮齊林和西北政法大學性法學研究中心主任張飛舟教授，該中心是中國首家性法學研究中心。

“淫穢物品犯罪相關的司法解釋過了20年還在沿用，主要原因還是立法資源有限。《刑法》規定的罪名有四百多個，很難保證跟每條罪名相關的司法解釋都能得到及時更新修訂。”毛立新認為，客觀來看，淫穢物品相關犯罪法案數量和社會影響不算特别大，司法解釋不合時宜的問題很可能因此被一定程度地忽視了。

4

如果立法約束太多，也妨礙司法合理裁量

“除了司法解釋本身可能存在的問題，也不能忽視立法體制本身的問題。”阮齊林認為，中國刑法突出“加重犯”，是指同一性質的犯罪，因為某一因素不斷地升格法定刑。

以制作、販賣淫穢物品牟利罪為例，“情節嚴重”、“情節特别嚴重”就是決定刑罰升格與否的标準。随着法定刑的不斷升格，罪名相應的法定最低刑也随着刑檔的升高而增加。而“加重”的因素往往是以客觀數量和結果為标準，再加上刑法第六十三條對“減輕處罰”的條件限制得非常嚴格（符合法定情形或非法定情形由最高院批準才能減輕），法官的自由裁量權被十分嚴格地限定。

“立法給司法人員留下較小裁量空間是為了防止罪刑擅斷。”阮齊林認為，立法權力要求約束司法權，立法有創制罪和配置刑的權力，司法職能忠實地執行立法規定。但問題在于社會生活千變萬化，案情千差萬别，如果立法約束太多，也妨礙司法根據案情合理裁量。

阮齊林告訴記者，這樣的立法體制再遇上上量刑權小、不夠自信的法官，就會導緻一個現象出現：一項罪行，如果由于客觀數量達到法律确定的标準，按照既定規則量刑，即便能夠預料到會産生糟糕的社會效果，法官也不得不判罰。

接受采訪時，多位法律專家都向南方周末提及曾備受輿論關注的許霆案。2007年12月，利用銀行ATM機系統錯誤，許霆與同伴結夥取款17.5萬元，一審以盜竊金融機構罪被廣州市中院判處無期徒刑，後該案适用刑法第六十三條第二款的“酌定減輕處罰”，經最高院批準，由無期徒刑改為五年有期徒刑。

“1979年刑法酌定減輕處罰條款曾被大量使用。雖然當時沒有具體的統計數據，但是個别中級法院一年就有70起酌定減輕處罰的案件。全國每年至少有幾千件。但1997年刑法修訂後，每年核準酌定減輕處罰的案件隻有那麼一二十件。”中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授李立衆2011年在《人民檢察》撰文分析。

事實上，1979年刑法曾規定，各級人民法院審判委員會根據案件的具體情況還可以在法定刑以下判處。但1997年刑法修訂後，将此項權力收回了最高人民法院。

“實際上這基本剝奪了各級人民法院适用酌定減輕處罰的權力，因為最高人民法院不可能大量受理全國各地要求酌情減刑的案件。”阮齊林告訴南方周末。

“我一直在想，是不是我們這些人真的是在作奸犯科，才會導緻這樣的行為？”在庭審最後的法庭陳述環節，劉婷婷啜泣不止。

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