肖戰227風波背後的同人圈文化：同人，徘徊在法律規則的邊緣

背景提要：

2019年2月27日，粉絲因不滿肖戰被寫同人文，舉報并導緻創作網站ao3網站被封，"精神家園"被毀，引發同人圈網友甚至是亞文化圈的網友的衆怒。各路粉絲圍攻肖戰粉絲，而飯圈的"粉絲行為偶像買單"，讓這場事件由圍攻肖戰粉絲升級到抵制肖戰個人，其聲勢之浩大，讓目前如日中天的"小鮮肉"肖戰幾乎快被烤糊了。這次事件可以引發很多思考。今天，我們首先分析引發這次風波的導火索—同人作品。

其實，同人作品不是第一次進入大衆視野。

同人作品第一案：金庸訴江南

2018年金庸起訴江南的"同人作品"《此間的少年》侵權著作權及不正當競争，是同人作品第一案。此案讓公衆視野投向同人作品，開始關注同人作品在法律上的地位。

金庸是著名武俠小說作家，江南是《龍族》《九州缥缈錄》等系列作品的作者。《此間的少年》是江南2000年寫的網絡小說，該文主人公的名字都使用的金庸作品中的人物名稱。

該案一審裁判認定，江南的《此間的少年》中使用金庸作品人物名稱、人物關系等作品元素并予以出版發行的行為，不屬于侵權著作權的行為，但構成不正當競争，依法承擔相應的侵權責任。

什麼是同人作品

同人一詞，源于日本。百度百科記載：同人小說（FAN FICTION），指的是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。同人小說一般是以網絡小說為載體，近年來，伴随體育人物、娛樂人物、政治人物等社會人物的高密集度曝光，同人小說中的真人同人小說也逐漸興起。同人這種特殊的作品形式，其根本是依附于原著的，這對于它的内容的表達形式、讀者及作者對它的态度都有着根本的決定作用。

同人作品包括很多形式，包括同人遊戲、同人音樂、同人漫畫、同人小說、同人動畫等。

同人作品具有非商業性、不受商業影響、不以盈利為目的、不在商業平台發布的特點。因為其以創作本身為目的，不考慮銷量、成本等制約創作的商業因素，故同人作品比商業創作有更大的創作自由度。

同人作品在法律上的界定

根據剛才對同人作品的分類，我們暫從文學作品的同人作品和真人的同人作品展開分析。

文學作品中的同人作品

文學作品中的同人作品有很多，比如《悟空傳》就是《西遊記》的同人作品，《金瓶梅》是《水浒傳》的同人作品。在網絡作品中，對四大名著、外國著名小說都有許多同人作品。同人作品利用原作品進行二次創作，是否對原作品存在侵權行為？

一、同人作品是否侵犯了原作品的著作權

原則上，已經依法成立的原作品本身已經擁有著作權。對于文學作品的同人作品，如果僅僅使用原作品的人物名稱、簡單人物關系和簡單性格特征，而具體情節與原作品不同，不構成著作權侵權。反之，則構成。：

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定："著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學鄰域内具有獨創性并能以某種有形形式複制的智力成果。"根據"思想與表達兩分法"的法學理論，著作權法所保護作者在作品的獨創性的表達，即思想的表現形式，不包括作品中所反映的思想本身。

什麼是思想？什麼又是表達呢？這裡指的思想，包括物質存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現的對象，屬于主觀範疇，甚至于，我們可以理解為"價值觀"。針對同一個價值觀，不同的作者可以用不同的方式表達，作者可以借助物質媒介，将自己的構思以一定的形式表現出來，将主觀思想轉化為有形的、為他人感知的過程，即為創作。創作中所形成的有獨創性的表達，屬于著作權保護的對象。在文學創作領域，文學作品以小說為例，其内容主要由人物、情節、環境三個要素構成。當具有特定性格特征人物，在特定的關系中，以具體的故事情節，在一定的時空環境展開時，其整體已經超越了抽象思想，屬于對思想的具體表達。反之，如果僅僅是人物名稱、人物關系、性格特征等脫離了故事情節的單純要素，往往難以構成具體的表達。

判斷同人作品是否侵犯原作品的著作權的關鍵，在于同人作品是否與原小說構成實質上的相似。同人小說直接借用原作品精心描述的人物角色、複雜的關系，很可能直接将該人物角色、複雜關系對對應的情節帶入新作品，從而形成與原作品在表達上的實質相似，從而可能構成侵權。但是，如果僅僅使用從具體情節中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關系，更多地是起到識别符号的作用，是否構成與原作品的實質性相似，就有待個體認定了。（借鑒《同人作品著作權侵權問題初探》，載于《中國版權》2017年第3期，華東政法大學王遷）

基于上述分析，在金庸起訴江南的同人作品第一案中，法院并未判決江南的《此間的少年》構成著作權侵權，是因為《此間的少年》雖然使用了金庸作品的的大部分人物名稱、部分人物的簡單性格特征、簡單人物關系以及部分抽象故事情節，但是故事情節、情節所展開的具體内容和表達的意義與金庸原著不同，不構成實質性相似，并不構成著作權侵權。

二、同人作品是否構成了不正當競争

反不正當競争，主要是為了維護競争秩序，較為關注商品流通市場、新興市場（如文化産業市場、技術産業市場）等。《中華人民共和國反不正當競争法（2017修訂）》第二條規定，經營者在生産經營活動中，應當遵循資源、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，本法所稱的不正當競争行為，是指經營者在生産經營者在生産經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競争秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。

因此，在金庸訴江南一案中，法庭認為，《此間的少年》使用金庸作品的人物名稱、人物關系等元素，盡管尚未構成侵犯著作權，但利用了金庸的知名度和影響力，違反了不正當競争法，屬于不正當競争。一審法院判決小說《此間的少年》停止出版發行，并銷毀庫存書籍，江南及出版公司、發行公司賠償金庸經濟損失等【詳見廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068号《民事判決書》】。

據此，我們可以解讀為：在目前網絡上較為盛行的同人作品，并非商業活動，而是以創作本身為目的的創作，通常不會構成不正當競争。

三、創作文學作品的同人作品時的注意事項：

著作權的保護期限通常是作者去世後50年，所以對于距今久遠的文學作品的同人作品所承擔的風險較少，這也是為什麼四大名著，《西遊記》、《紅樓夢》等的同人作品層出不窮的原因。

對于涉及現今作品創作的同人作品，不可直接借用原作品充分描述的角色、角色之間的複雜關系，盡量不要利用原作品熱度，符合政策規定，不要涉黃、黑、政治等，而且，不能用于商業目的。

就上述分析，盡量理論上，同人作品可以使用從具體情節抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關系，但是，對于知名度極高的作品中的人物名稱、性格特征和角色關系早已深入人心，得到觀衆的内心确認，例如，談及孫悟空，唐僧，所有觀衆下意識的反映就是：孫悟空是齊天大聖，法力高強。唐僧是孫悟空的師傅，最大本領就是念動緊箍咒，領導孫悟空。他們的共同目标就是西天取經。如果同人作品既要使用上述人物名稱、特征和關系，又要跳出原作品框定的範疇，存在較大的難度。因此，針對現金作品的同人作品，如果用于商業目的，被認為侵權的可能性偏大。

真實人物的同人作品

同人作品的另一個類别就是基于真實人物的同人作品。這次引發肖戰事件的小說《下墜》，相對比較符合真實人物同人作品的特征。類似情況還有：《三國演義》是曹操的同人作品，《西遊記》是玄奘的同人作品，另外還有各位明星的同人作品。比如賈玲在b站就有衆多的cp同人剪輯。

對真實人物同人作品是否侵權的問題，在法律上存在較大争議。首先，真實人物作為自然人個體所擁有的權利，相比較文學作品而言，更多更複雜。《中華人民共和國民法總則》第一百一十條第一款規定："自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隐私權、婚姻自主權等權利。"其次，是否侵犯真實人物權利的邊界認定，屬于主觀判斷的問題，存在較大的個案分析性。第三，通常情況下，同人作品中對标的真實人物，往往是現實生活中較為知名的人物，例如，政治人物、體育娛樂明星、熱點人物等。對于這部分人物，是否當然可以放寬對他們的評論、演繹？也是一個争論不休的問題。第四，真實人物存在大量的擁戴者和反對者，其本身就在風口浪尖上。對于真實人物的同人作品，更容易處于矛盾旋渦的中心，被裹挾、惡意打壓、惡意利用的概率更大。這四者交織在一起，讓真實人物的同人作品更為敏感。本次肖戰事件，就尤其體現了這個特點。我們作出如下分析。

第一，《下墜》是否侵犯了肖戰的姓名權

沒有争議的是，《下墜》中的主角人物叫"肖戰"，和演員"肖戰"一緻。有人說，全天下同名同姓之人如此之多，憑什麼說《下墜》中的此肖戰，就是演員彼肖戰？确實，同名同姓并不罕見，"肖戰"二字也并未依法賦予唯一性。如果《下墜》僅僅是使用了"肖戰"二字作為角色人物姓名，尚不會認為涉嫌侵權。值得注意的是，《下墜》中主要角色人物，除了"肖戰"外，還有"王一博"。現實生活中，王一博是和肖戰經常合作的另外一個演員的名字。肖戰和王一博所參演的《陳情令》熱映，二人經常共同參加綜藝節目，工作上相互合作，生活中也是朋友。在娛樂圈中，有網友戲稱二人很适合做一對CP。基于上述原因，《下墜》中将王一博和肖戰的名字共同出現，設計二人交集，很難說是簡單的巧合。此時，即使是普通觀衆，按照常規思想，也很容易将《下墜》中的肖戰、王一博，與現實生活中的肖戰、王一博相關聯。據此，可以推斷為是作者的刻意安排。未經肖戰同意且設計人物存在較大争議，有悖通常的價值觀标準，《下墜》已經涉嫌侵犯了演員肖戰和王一博的姓名權。

第二，《下墜》是否侵犯了肖戰的肖像權？

如果《下墜》沒有使用肖戰的照片，或者其特定化的個人形象，不會涉及到肖戰的肖像權。

其三，《下墜》是否侵犯了肖戰的名譽權？

名譽，是指人們對于公民或法人的品德、才幹、聲望、信譽和形象等各方面的綜合評價。基于前文分析，鑒于《下墜》已經将該文中的肖戰，與現實中的肖戰建立了對應聯系關系，而且《下墜》中将肖戰設計為有性别認知障礙的特别情況，兩者結合，可能涉嫌侵犯了肖戰的名譽權。

第四，《下墜》是否侵犯了肖戰的榮譽權？

榮譽權，是指公民、法人所享有的，因自己的突出貢獻或特殊勞動成果而獲得的光榮稱号或其他榮譽的權利。尚無信息顯示《下墜》對上述情況有所涉及，暫無依據認為《下墜》侵犯了肖戰的榮譽權。

其五，《下墜》是否侵犯了肖戰的隐私權？

《下墜》中如無特别結合人物角色，披露現實生活中演員肖戰的個人隐私等情形，則不會被認為侵犯了演員肖戰的隐私權。

第六，《下墜》是否涉嫌不正當競争？

如前文所述，《下墜》并非商業營利作品，不屬于《反不正當競争法》的管理範疇。不應當被認為存在不正當競争。

就上述六點分析，我們認為，《下墜》可能涉嫌侵犯了演員肖戰的姓名權和名譽權，但不會涉嫌侵犯演員肖戰的其他權利，不會涉嫌不正當競争。

第七，其他可能發生的一些争論點，包括：

1，演員肖戰是明星啊，不是說明星作為公衆人物，部分權利就應該被限制嗎？

明星同樣依法享有公民的個人權利，例如，姓名權和名譽權等。盡管針對明星所作出的評論，倡導持更寬容的态度，但是，也應當以不能以此牟利，不能有悖常規價值觀，不能存有主觀惡意，不能帶給明星不正當的損害等原則。我國現有司法判例中，也持上述觀點。當然，對于明星的評論尺度，和明星的個人保護之間，确實需要找到一個平衡點。這個平衡點，在上述原則的指導下，更多在個案中根據個案情況進行裁量。國外法律體系中，對此也持較為相似的觀點。

2，《下墜》是公民行使言論、出版自由的憲法權利，能夠被認為侵權嗎？

憲法規定，公民具有言論出版的權利，但在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。對此原則，不是本文分析的重點，我們就不再展開了。

創作真實人物的同人作品的注意事項。

結合上述意見，針對真實人物的同人作品，我們分類分析：

首先，利用曆史人物的同人作品，一般風險較少。但是要注重兩點：不要對烈士的歪曲，比如狼牙山五壯士一案。另外，如果同人的曆史人物年代還不久遠，不要過分歪曲，侮辱人物，如荷花女一案。但是，如果該被同人的人物年代久遠，則可能因為缺乏具備資格的被侵權的主體作為原告，則可能相對較為安全。如诽謗韓愈一案。

其次，對當代人物的同人作品，如果單純借名行為，且沒有特定到具體的人物，不會讓人大概率聯想到某個生活中的原型，原則上不構成侵犯姓名權。如果借名後明顯可以特定化到具體人物，則要分情況看待。如果對特定人物進行侮辱、诽謗或者披露隐私的内容，則構成侵權。反之，則通常不會認為構成侵權。

我們注意到，在網絡上，針對真實人物寫作同人作品的情況越來越多，有粉絲認為，針對明星寫作同人作品，是粉絲表達愛意的方式。我們提醒大家，如果不是商用，在沒有侮辱、诋毀的情況下，粉絲寫文贊揚愛豆的途徑，并不會受到限制或禁止。

最後，楊蕤律師要提醒大家，同人之愛，應遵循法律的規則。在現有規則範圍之内，如果不涉及商業營利，不诋毀诽謗，不搭車占道，不誤導觀衆，相信才是真正的"攜着從前的意難平，帶着他們去看山河湖海，曆經世間百态，到頭來依然相愛"。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!