律師辦理商業秘密保護非訴法律業務操作指引

江蘇律師協會

2022.04

近年來，随着江蘇省經濟的不斷轉型升級，江蘇省内的高新技術企業數量也在不斷增長，并且多年穩居全國第一。企業之間的競争，由傳統的對物質資源的争奪，轉向對掌握商業秘密的人才和科學技術、知識産權的争奪。競争對手假借人才流動機制非法獲取他人的商業秘密，這種現象也屢見不鮮。企業如何有效做好商業秘密保護已成為擺在企業發展面前的一個關鍵性問題。

為了指導和規範律師辦理商業秘密保護非訴法律業務，保障企業的合法權益和競争優勢，促進國民經濟持續健康發展， 江蘇省律師協會根據國家法律法規、司法解釋的相關規定，結合律師工作特點，在廣泛調研的基礎上，編纂了《律師辦理商業秘密保護非訴法律業務操作指引》（以下簡稱《指引》）。

《指引》分為三章，共十條。分為總則、商業秘密保護概述、企業商業秘密保護合規體系建設三部分。《指引》按照現行非訴法律服務的一般服務流程，對律師辦理商業秘密非訴法律服務進行了指導。

對于《指引》在制定過程中存在的疏漏和缺點，希望各方能夠多提寶貴意見，以不斷幫助修正和完善！

第一條 制定的目的

為指導江蘇省執業律師(以下簡稱“律師”)向全省高新技術企業提供商業秘密保護法律服務，規範律師執業行為，保障律師依法履行職責，充分發揮律師在商業秘密保護中的作用，特制定本指引。

第二條 制定單位

本指引由江蘇省律師協會依據相關法律、法規、司法解釋及指導意見的規定，結合律師業務實踐制定。如遇新的法律法規、司法解釋對本指引中的法律規定進行修訂和調整的，請以新規為準。

第三條 制定時間

本指引于 2021 年 11 月制定，并于 2022 年 4 月公布。

第四條 特别事項

1. 本指引所稱的提供商業秘密保護法律服務，是指根據《中華人民共和國勞動合同法》第十七條、第二十三條規定的，以及《中華人民共和國反不正當競争法》《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》《江蘇省高級人民法院侵犯商業秘密民事糾紛案件審理指南（修訂版）》的相關規定，為企業開展商業秘密保護提供的相關法律服務。

2. 律師在提供商業秘密保護法律服務時，應當遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律，在委托人的授權範圍内， 積極維護委托人的合法權益。

第五條 定義

1. 商業秘密是指與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息。

2. 與經營活動有關的創意、管理、銷售、财務、計劃、樣本、招投标材料、客戶信息、數據等信息。

前款所稱的客戶信息，包括客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易習慣、意向、内容等信息。

第六條 構成要件

1. 不為公衆所知、采取相應保密措施、具有商業價值是商業秘密構成缺一不可的條件，幾乎所有的商業秘密案件都會涉及到該三要件的理解與應用問題。

2. 不為公衆所知指有關信息不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。

具有下列情形之一的，可以認定有關信息為公衆所知悉：

(1) 該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例；

(2) 該信息僅涉及産品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等内容，進入市場後相關公衆通過觀察産品即可直接獲得；

(3)該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；

(4)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；

(5)該信息從其他公開渠道可以獲得。

若将為公衆所知悉的信息進行整理、改進、加工後形成的新信息，符合不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得， 應當認定該新信息不為公衆所知悉。

3. 采取相應保密措施指權利人在侵權行為發生以前已采取的合理保密措施，并足以使其職工或其他負有保密義務人知道或應當知道商業秘密的存在并應當有義務予以保密。

具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息洩漏的，應當認定權利人采取了保密措施：

(1) 簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；

(2) 通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的勞動者、前勞動者、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；

(3) 對涉密的廠房、車間等生産經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;

(4) 以标記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員範圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；

(5) 對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、複制等措施的；

(6) 要求離職勞動者登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；

(7) 采取其他合理保密措施的。

人民法院通常會根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識别程度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意願等因素，認定權利人是否采取了相應保密措施。

4. 具有商業價值是指權利人請求保護的信息不為公衆所知悉而具有現實的或者潛在的商業價值的，能夠為權利人帶來競争優勢的。

第七條 特征

1. 不要求公開技術

商業秘密與專利相比，就保密性而言。專利的技術是公開的，而商業秘密中的專有技術和信息是保密，不公開的。

2. 可獲得無期限的保護

商業秘密與專利相比，就時效性而言。專利的保護期限由《中華人民共和國專利法》明确予以規定，現今發明專利的保護期限為 20 年；實用新型和外觀設計專利的保護期限為 10 年。而商業秘密的保密期限是沒有限制的，具體保護期限由企業自行決定。

3. 無權排斥他人正當取得同種、同類信息

商業秘密與專利相比，就保護力度而言。專利的保護力度最強，具有極強的排他性。而商業秘密保護力度較弱，一般而言，他人通過獨立的開發研制和逆向研究獲得與商業秘密相同或類似的信息是不視為侵權的。

4. 獲得保護的程序簡單、不需要繳納費用

商業秘密與專利相比，就保護程序而言。專利是經過向有關部門申報得以實現保護，而商業秘密不用經過申報，由權利主體自行對其進行保護。

5. 喪失權利的可能性大

商業秘密與專利相比，就保護效果而言，商業秘密喪失權利的可能性更大，要想獲得司法救濟的力度要求更高，被他人侵犯後再要求保護的難度更大。

第八條 範圍

1. 技術信息和經營信息

商業秘密包括技術信息和經營信息，技術信息是指應用于工業目的的沒有得到專利保護的、僅為有限的人所掌握的技術和知識，主要包括：技術設計、技術樣品、質量控制、應用試驗、工藝流程、工業配方、化學配方、制作工藝、制作方法、計算機程序等。作為技術信息的商業秘密，也被稱作技術秘密、專有技術、非專利技術等。技術信息可以是一項完整技術，也可以是一項完整技術中的一個或若幹個相對獨立的技術要素。經營信息是指符合商業秘密定義的有關經營管理方面的方法、經驗和策略。主要包括：發展規劃、競争方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、産銷策略、财務狀況、投融資計劃、标書标底、談判方案，财産擔保及涉訟糾紛等方面的信息。經營信息在表現特征上同技術信息一樣，可以是一個完整的經營方案， 也可以是經營方案中若幹相對獨立的經營要素。比如在産銷策略中所包含的成本核算、銷售渠道、廣告方案、價格方案等要素，都可以單獨作為商業秘密存在。

2. 技術信息和非專利技術的界定

技術信息不等同于非專利技術，非專利技術是指不涉及專利權的技術之總和，它包括被排除在專利保護範圍以外的技術、未申請專利而處于保密狀态的技術、專利保護期屆滿後進入公有領域的現有技術。技術秘密隻是非專利技術中的一部分，範圍明顯窄于非專利技術。

需要注意的是，無論是技術信息還是經營信息，作為權利人主張權利時，都必須明确指出秘密信息的“秘密點”，而不能籠統地說某項技術或者某份資料是商業秘密。

第九條 企業内部商業秘密保護體系建設

1. 協助客戶建立健全切實可行的保密制度，編制保密手冊

企業、事業單位應當建立健全技術秘密保護制度，保護本單位的技術秘密。職工應當遵守本單位的技術秘密保護制度。

合理完善的保密制度可以使勞動者對保密義務明晰化，使勞動者有相應行為準則，有利于實際遵照執行及在訴訟中舉證。企業制訂保密規章制度一般應至少考慮以下幾個方面：

商業秘密的範圍；

商業秘密的管理者及責任；

商業秘密檔案管理；

商業秘密的申報與審查；

商業秘密的保密義務；

相應處罰等。

需要注意的是，保密制度、保密手冊都應向負有保密義務的人員公開，以使其了解到相關的規定。

2. 指導客戶在知識産權保護體系管理中構建商業秘密的系統保護

企業可以設立相應的内部機構來統一管理商業秘密，該内部機構可以由總經理任機構負責人，由法律、技術、經營、生産、财務、人事等部門的負責人組成，由該内部機構負責制定公司商業秘密保護制度，建立和完善保護組織，确定和修改商業秘密範圍，日常工作中對商業秘密的管理與維護。

3. 指導客戶劃定商業秘密的範圍

技術秘密的範圍包括但不限于設計圖紙（含草圖）、試驗結果和試驗記錄、工藝、配方、樣品、數據、計算機程序等等。技術信息可以是有特定的，完整的技術内容，構成一項産品、工藝、材料及其改進的技術方案，也可以是某一産品、工藝、材料等技術或産品中的部分技術要素。

4. 指導客戶根據國家，行業和企事業單位的要求，市場和利益等劃定商業秘密級别(絕密/機密/秘密)

企業可根據技術秘密的生命周期長短、技術成熟程度、技術潛在價值大小和市場需要程度等因素，自行确定其密級和保密期限。

密級的劃分将非常有利于商業秘密的分級管理，有利于突出重點、确保企業核心秘密的安全。企業可設立特殊保護區等， 設置門衛，未經知識産權管理委員會批準，企業内無關人員一律不得進入；或設置标語，嚴禁非操作人員進入。

5. 指導客戶建立秘密資料标簽、存檔管理及複制、查看、外借制度

企業應當對其所擁有的合法技術秘密加以明示确認，确認方式包括:

(1) 加蓋保密标識；

(2) 不能加蓋保密标識的，在專門的企業文件中對負有保密義務的資料加以确認，并将文件送達負有保密義務的有關人員；

(3) 保密義務人能理解的其他确認方式。

上述負有保密義務的文件，非經事先申請，不得進行外發、複印或複制。且作為文件的接收一方，在接觸保密信息前，要确認其已經簽署了相關的保密協議，并同意履行相應的保密制度。

6. 指導客戶建立反洩密機制

(1) 建立宣傳、論文發表審查制度

同處于相同領域具有深厚專業背景的競争對手會從宣傳和論文等有關信息中找到一些對手企業經營和擁有技術的關鍵信息。所以對企業勞動者發表專業性文章、出版著作以及相關講演等做相應教育，必要時，應進行适當監督及控制。

(2) 建立工業展覽審查制度

工業展覽等類似可能失密的活動應進行相應的檢查與控制， 以防止失密。

(3) 建立參觀訪問團接待制度

一切參觀應避開敏感區域，勿做詳細解釋，勿對生産制造工藝進行演示。必要時要求來訪者參觀商業秘密設備時簽訂保密協議。

(4) 建立門衛保安、電子報警及計算機信息系統安全體系

企業應根據商業秘密信息産生、使用和保管的實際，把最集中、最核心的部門或者部位确定下來，在企業内部通報，然後進行必要的監控措施。如：重點部位“紅線區”管制，電子監控報警，使用人員身份識别系統，制訂人員進出特别許可批準制度，進出特許身份牌标識，對外接待中禁止參觀區域和禁止行為以标識明示，列明進出攜帶物品的禁止目錄或采取檢查措施，建立涉密人員離開工作地點前清理工作台面和計算機制度等。

(5) 建立廢品、辦公及工業垃圾的處理制度

7. 指導客戶對勞動者進行培訓、管理

(1) 劃定可接觸商業秘密的人員名單

對涉及技術秘密的研究、開發、生産等場所，單位應當采取防範措施，防止技術秘密的洩露。建立内部監控設施、防盜系統，不讓無關人員随便進出保密區域。

(2) 與勞動者簽訂《保密協議》等相應協議

(3)要求勞動者出具《保密承諾書》

(4) 對積極承擔保密義務的勞動者實行獎勵措施

承擔保密義務的科技人員享有因從事技術開發活動而獲取相應報酬和獎勵的權利。單位無正當理由，拒不支付獎勵和報酬的，科技人員或者有關人員有權要求變更或者終止技術保密協議。

(5) 對離職勞動者進行“離職調查”或離職前的脫密隔離等

企事業單位應當在科技人員或者有關人員離開本單位時，以書面形式向該人員重申其保密義務或競業限制義務，并可以告知其新任職的單位該人員在原單位是否承擔的保密義務或競業限制義務。

(6) 簽訂《競業禁止協議》

競業禁止協議是指約定有關職工在離職以後一定期限内不得到生産同類産品或經營同類業務且具有競争關系或其他利害關系的單位内任職，或不得自己生産經營與原單位有競争關系的類似産品或業務的協議。競業禁止包括在職競業禁止和離職競業禁止，在職競業禁止無需特别約定，即為職工應負的義務， 而離職競業禁止則需要特别的約定，并且用人單位必須為此而向職工支付一定的補償。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限内按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者共同約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生産或者經營同類産品、從事同類業務有競争關系的其他用人單位，或者自己開業生産或者經營同類産品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過兩年。

(7) 加強勞動者保密教育

進行保密教育使勞動者了解到企業文化、保密的範圍、工作規則、違約的後果、商業秘密法律培訓等，使勞動者認識到保密工作的重要性，防止勞動者在入職後洩露企業的商業秘密。同時，在給勞動者培訓時應做好相應的簽到登記。

(8) 健全人事資料

企業應當建立健全勞動者人事資料，如勞動者的學曆、專長及有無發明等資料，一方面企業可用來參考以決定分派勞動者擔任适當的職位，另一方面，當未來和勞動者有商業秘密相關的争議時，也可供執法機關據以認定勞動者究竟有無創作能力及是否竊取公司機密等問題。另外，企業還應具體告知并詳細記載勞動者的職務範圍，以避免将來在是否構成職務技術成果上造成不必要的争議。

(9) 幫助客戶完成專有技術的審查

商業秘密中的技術信息一般稱之為專有技術，律師在為客戶提供專有技術開發、合作、轉讓或者許可，以及為客戶建立商業秘密内部管理體系等非訴項目時，應注意以下事項：

确定專有技術的範圍和特征。專有技術通常表現為技術文檔、圖紙等載體形式，客戶通常要求将整套技術文檔或圖紙全部作為商業秘密來進行保護，而這些技術中可能包括了公知非專利技術、專利技術及專有技術。遇到這類情況，律師應要求客戶指派專業技術人員提供專業技術背景資料，确定專有技術的範圍及技術特征，為專有技術的審查做好前期準備。

專有技術的範圍及技術特征一旦被确定，律師應根據商業秘密構成要件對該專有技術進行審查。

對專有技術進行“非公知性”審查，其實質是在排除被審查的專有技術不屬于公知非專利技術、專利技術的過程，一般需要委托專業檢索或咨詢機構就該專有技術是否為“不為公衆所知悉”出具報告。

即便該專有技術經審查被确認屬于商業秘密，由于專有技術可能因專利及非專利技術進入公共領域而喪失新穎性，律師對此應向客戶作出風險提示；對于周期較長的非訴項目，應考慮安排對專有技術進行分階段的動态審查。

第十條 企業外部商業秘密保護體系建設

1. 對外與相關人員簽訂《保密協議》

(1)與供應商簽訂保密協議；

(2)與經(代)銷商簽訂保密協議；

(3) 與會計師事務所等可能接觸商業秘密的中介機構簽訂保密協議；

(4) 在技術轉讓或委托開發合同中增加保密條款或另行簽訂保密協議；

(5) 在可能涉及自己商業秘密的項目談判之前，與對方簽訂保密協議；

(6) 與其他可能接觸或持有商業秘密的合作夥伴簽訂保密協議。

2. 避免侵權糾紛

指導并協助客戶在招用競争對手的技術、經營骨幹時進行一定的盡職調查，主動了解該人員在原單位所承擔的保密義務和競業限制義務，并提醒客戶自覺尊重上述協議, 避免侵權。

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