《共同利益住宅小區講義》：1、所有、區分所有、建築物區分所有

文/李雲亮

本文是本書的基本用詞指南。不是文字繞口令。請細嚼慢咽。甚或反刍。

九百多年前，北宋蘇轼《前赤壁賦》有雲：“天地之間，物各有主，苟非吾之所有，雖一毫而莫取。”

蘇轼雲“所有”，似“所有權”，非“所有權”。

在漢語氛圍中，從古至今，物主對物之“所有”，表達的是人對物的具體擁有關系，沒有一定的權利形态和内涵，是個籠統表達物之歸屬的社會性概念。

簡單說，“所有”是言物之歸屬的事實，是物之歸屬的一種社會狀态，且隐喻一個基本條件：物主“所有”之物必有邊界，以供社會定分止争。

無邊無際之物，不能為人“所有”。無邊無際之物，絕無定分止争的可能。

物主“所有”之物，必有邊界，極為重要。

日後，以“所有”為種子，所發育出來的一切權利概念，不言而喻皆内涵能确定的邊界。

“所有”，這個古老的漢語，成了中國物權法邏輯發展的種子概念之一。不過，這個古老概念還需包裝，才能于近代立法上市。

近代，西法東漸之後，中國出現“所有權”概念。這是對中國古老“所有”概念的立法包裝。

1864年，美國傳教士丁韪良（William Alexander）在翻譯Henry Wheaton的著作“萬國公法”（Elements of international law）時，發明了中國法學界如今經常使用的一種構詞方法，這就是以“權”為後綴，造就衆多的、偏正結構的合成詞，如物權，所有權，等等。

此後，“所有”和“所有權”，在漢語氛圍中，就有了語言分工：

“所有”，日常言之，立法用之，以表物的歸屬事實。就法律事實而言，“所有”對世隻有相對性；

“所有權”，立法言之，日常用之，以表物的歸屬之法律形态。就立法内涵而言，“所有權”對世具有絕對性。

當“所有”曆史地向“所有權”遞進時，遞進是否成功，首先須看“所有”所指事物的邊界是否清楚。被“所有”之物的邊界不清楚，“所有權”的權利邊界必然不清楚。

物的邊界，是“所有權”邊界的物質基礎。

物權思維，不能脫離物理的、物質性思維。

因為，物權的物，就是物理學之物。

隻不過，物權的物，是物理學的物之中，極其微少的一部分。

物理學的物之中，可供交易、有經濟價值、能産生法律關系的物，才能成為物權的物。

所以，南美洲的阿根廷共和國民法典，就“基于物之本身或與權利的關系對物作出的規定”：

“具有價值的物質性客體，在本法典中稱‘物’。有關物的規定，準用于能被控制的能量和自然力。”

——妙哉。

回過頭繼續說。

當“所有”曆史地向“所有權”遞進時，立法給“所有”授權，隻有被“所有”之物的邊界清楚，“所有權”的權利邊界才可能一清二晰，才足以定分止争。

“所有”是“所有權”的事實基礎。反過來，“所有權”為“所有”賦權以對世。

然而，無論日常言說，還是論文解釋，用“所有”一詞足夠達意，比“所有權”一詞，傳情達意輕便靈活得多。“所有”用來柔軟地講道理。“所有權”用來堅硬地對世。

畢竟，“所有”早已具備了“所有權”關于人與物的社會關系要素。最重要的社會關系要素，就是物在世上所顯示的邊界要素。

又。

當一物一主，一主非一人，一主非單數；即，一物一主，一主為多人，一主是複數時，“所有”則稱“共同所有”。簡稱“共有”。

羅馬法，我們私法的曆史源泉，認為“共同所有（共有）”十分不穩定，任何共有人均可以要求分割共有物，因此，曆史性地輕視對“共有”制度的思考。

現在，“共同所有（共有）”的理論發育不足。

至今，“共同所有（共有）”還跟在“所有權”邏輯之後，寄人籬下。

寄人籬下的“共同所有（共有）”，也有簡單分類：

“按份共同所有（按份共有）”，“共同共同所有（共同共有）”，等等。

台灣地區法律，把“共同共同所有（共同共有）”稱為“公同共同所有（公同共有）”，構詞形式上更好看一些，也合乎邏輯。

其實，“所有權”的哲學基礎，是個人主義的。“共同所有（共有）”的哲學基礎，是團體主義的。二者不應該同處于一個邏輯體系内。二者應該各自獨立成章。

立法的每一個邏輯體系，都有自己獨特的哲學基礎。

“共同所有（共有）”的哲學基礎，就不同于“所有權”的哲學基礎。那麼，把二者放在同一個邏輯體系（同一章）内，思想上會妨礙對理論發育不足的“共同所有（共有）”的全面理解。

不過，近現代，有一種特殊的“共同所有（共有）”獨立成章，甚至發育到有單獨的立法了。

那種特殊的“共同所有（共有）”，就是我們《民法典》“業主的建築物區分所有權”。

“業主的建築物區分所有權”，其實是共有物内部，存在諸多非共有空間、特殊的“共同所有（共有）”。

日本法律，将共有物内部存在諸多非共有空間的“共同所有（共有）”，命名為“區分所有”。

加拿大魁北克法律，将共有物内部存在諸多非共有空間的“共同所有（共有）”，命名為“區分共有（Divided Co-ownership）”。

日本法律将“區分所有”的對象，設定為建築物。因而這種“區分所有”進一步冠名為“建築物區分所有”。

加拿大魁北克法律将“區分共有（Divided Co-ownership）”的對象，設定為不動産。因而其“區分共有”進一步冠名為“不動産區分共有（Divided Co-ownership of Immovables）”.

“區分所有”或“區分共有（Divided Co-ownership）”，是一個硬币的兩面。視角不同而已。

本文認為，加拿大魁北克法律的“不動産區分共有（Divided Co-ownership of Immovables）”，更适合中國國情。

中國“業主的建築物區分所有權”極為缺乏“共同所有（共有）”團體精神。

日本的“建築物區分所有”，是從共有個人的角度，看内部有區分的“建築物共同所有”。

所以，日本立法：《建物の區分所有等に関する法律（區分所有法）》——日本法原文如此。

加拿大魁北克的“不動産區分共有”，是從共有團體的角度，看内部有區分的“共同所有（共有）”。

所以，加拿大魁北克立法：“不動産區分共有（Divided Co-ownership of Immovables）”。

中國法稱“建築物區分所有權”，根源是學習日本法。

然而，在日本法中，“區分所有權”僅相當于中國業主的專有權，不含共有。

中國的“區分所有權”與日本的“區分所有權”，二者意思大相徑庭。中國物權法學界毫無知覺。

本書用辭，通用“區分所有”，特别情況使用“區分所有權”。

注意，“區分所有”可以有不同的區分對象，因此有不同的冠名。

比如，建築物（不動産）區分所有、郵輪區分所有、時間區分所有，等等。

時間區分所有，在房地産業内，就是分時度假公寓、分時度假酒店等概念之本質所在。

總之，“所有”，“區分所有”、“建築物區分所有”，這一串概念，有其内在的、曆史的、邏輯的聯系。

隻有讀者内心清楚這一串基本概念，及其邏輯關系，再閱讀本書後面的文章，就順暢不難了。

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