實踐中對于“脫密期”及相關問題存在着許多争議，用人單位應當如何約定“脫密期”才能維護其合法權益？本文結合相關規定和案例進行解讀。

什麼是“脫密期”？

“脫密期”也被稱為“提前通知期”，是指用人單位和知曉本單位商業秘密的勞動者，在勞動合同解除或終止前，勞動者按照相關約定提前通知用人單位并由單位采取相應脫密措施的期間。在此期間，用人單位可以把勞動者調動至其他不涉密的崗位，以确保勞動者不再接觸用人單位新的商業秘密。關于“脫密”的概念，除了企業針對于商業秘密的脫密外，在《保守國家秘密法》中對于掌握國家秘密的涉密人員的脫密有着較為明确的規定。本文拟探讨的“脫密期”是指商業秘密範疇，其中的秘密指的是不為公衆所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

關于脫密期最為直接規定見于原勞動部《關于企業職工流動若幹問題的通知》（勞部發[1996]355号）當中，該通知第二條規定“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同後的一定時間内（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關内容”。但由于該通知效力位階較低且發布時間較為久遠，導緻在實際應用中出現許多争議和問題。這不但導緻司法實踐中出現了一些争議，也使得很多用人單位不知道脫密期的存在，或者不知道如何去合法地約定“脫密期”。

實踐中的主要問題

實踐中對于“脫密期”及相關問題存在着許多争議，主要出現于如下層面：

1、“脫密期”現在還有效嗎？

關于脫密期是否有效的争議，其核心實際上是約定脫密期超過30日是否有效的争議。該争議源頭是《勞動合同法》第三十七條，按照該條規定，“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期内提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”

持無效說的觀點認為，第三十七條是保護勞動者的強制性規定，無論勞動者是否簽署保密承諾書，是否處于脫密期以及是否按照約定履行相應的保密義務等，均不能成為妨礙雙方勞動關系解除的事由，不影響雙方勞動關系的解除，北京市昌平區人民法院(2018)京0114民初10259号判決書、山東省濟南高新技術産業開發區人民法院(2016)魯0191民初2601号判決書均是持該觀點，以此為由主張脫密期約定無效。

持有效說的觀點認為，《勞動法》第二十二條“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”的規定，證明用人單位可以約定脫密期的事宜，而前述第三十七條的規定是勞動者的一種權利，基于權利可以放棄的原則，如果勞動者與用人單位簽訂了相關協議，則視為放棄《勞動合同法》賦予的關于單方解除勞動合同的三十日提前通知期，并且脫密期的協議系雙方真實意思表示，沒有違反法律、法規的強制性規定，應當認定為有效。在上海市第二中級人民法院(2018)滬02民終7189号判決書、山東省東營市中級人民法院(2022)魯05民終326号判決書持有該類觀點，以此為由主張脫密期約定有效。

經梳理北京、上海、浙江、江蘇、遼甯、甯夏、青島市[1]等部分地區關于脫密期的相關規定或文件可以看出，這些地區對于原則上不超過6個月的脫密期都是持支持态度。筆者也傾向于認為不超過6個月的脫密期約定應當是有效的，因為《勞動合同法》是為了保障勞動者的自由擇業權不受限制，規定了勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，即可解除勞動合同。但是，保護商業秘密是企業經營發展的正常需求，對于部分接觸或掌握用人單位商業秘密的勞動者尤其是高級管理人員和高級技術人員而言，僅僅提前30日通知用人單位，用人單位難以在短時間内完成全部脫密措施，這對用人單位不利，也不利于商業良性競争。

因此，用人單位可以和勞動者約定脫密期，但為了防止用人單位濫用權利，對提前通知期的期限有所限制，這一舉措是對用人單位和勞動者雙方權益的正當協調，應當對其效力予以認可，且法律并未禁止脫密期的約定，《勞動合同法》第三十七條也并非對于離職期限的強制性規範。

2、脫密期間能否調整薪酬待遇？

目前實踐中，因為脫密事宜而調離原崗位後，存在可以調整薪酬以及不能變更薪酬待遇兩種觀點。

主張可以調整薪酬待遇的觀點認為，用人單位和勞動者約定了脫密期的，勞動者向用人單位提出離職後即進入脫密期。在脫密期内，用人單位可以将知悉商業秘密的勞動者調整到其他不涉密的工作崗位，變更勞動合同中相關内容。由于勞動者的崗位和工作内容已經發生變化，根據“薪随崗變”的規定，在脫密期内勞動者獲得的報酬應當與新崗位相适應，如上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終8168号判決書，法院認為，因勞動者自行提出離職，民生銀行上海分行另行安排其工作以執行脫密期并無不當，鑒于脫密期系用人單位用于安排涉密崗位勞動者脫離涉密工作、保障信息安全的期間，勞動者在該期間内的工作性質與原先工作性質區别較大，故勞動者要求按照原崗位标準支付季度獎缺乏依據。

主張不可以調整薪酬待遇的觀點認為，調整薪酬待遇實際上是勞動合同重大事項的變動，影響勞動者合法的切身利益，而且如果脫密期一般涉及一個月至六個月不等，如果在此期間支持用人單位調整勞動薪酬待遇的，會侵害勞動者的合法權益，甚至會出現用人單位惡意降薪的風險。比如在青島市人社局《關于規範勞動關系有關問題的意見》（青人社規〔2020〕4号）中，就直接明确規定用人單位不得降低勞動者的勞動報酬。

我們認為，如事先尚未明确約定可以降低薪酬待遇的，則用人單位不得以崗位調整為由而單方降低薪酬，否則涉嫌侵犯勞動者合法權益，也不符合《勞動合同法》關于薪酬調整的規定。但如果事先已明确約定了脫密期間内薪酬待遇金額或者調整标準的，這屬于意思自治的範疇，除非事先約定的薪酬待遇違反相關強制性标準或者要求，否則該種調整或降低應當是有效的。

3、脫密期與競業限制能否同時适用？

關于用人單位和勞動者約定了競業限制的，能否同時約定脫密期問題，不同地區也有不同的态度：

《上海市勞動合同條例》第十六條第二款對此有明确的規定，“勞動合同雙方當事人約定競業限制的，不得再約定解除勞動合同的提前通知期”。該條規定用人單位隻能在競業限制和6個月提前通知期之間擇一适用，但在上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民三(民)終字第125号判決書中，法院認為用人單位的兩種約定都是雙方真實意思表示，因此都有效。

而《江蘇省勞動合同條例》2013年修訂後删除了“企業同時約定脫密期條款和競業禁止條款時，不再适用脫密期”這一條款，是從立法層面對該點進行了放寬。江蘇省南通市中級人民法院在(2014)通中民終字第2788号判決書中，對用人單位和勞動者同時約定脫密期和競業限制的情形并未作出否定，也能看出江蘇地區的人民法院對雙重約定尚無限制。

我們認為，競業限制和脫密期雖都有保護單位的商業秘密的初衷，但是兩者的法律适用規則以及具體調整規範并不一緻，且期限、待遇、義務均有所區别，《勞動法》《勞動合同法》也從未禁止同時約定脫密與競業限制的情形，作為用人單位與勞動者真實意思表示，司法不應當過多限制與幹涉。

4、脫密期能否約定違約金？

對于該問題，目前觀點比較統一，即所約定違約金條款無效。《勞動合同法》對于勞動者需要支付違約金的情形隻限于服務期約定和競業限制約定兩種情形，因此，勞動者違反脫密期規定，用人單位并不能直接适用違約金，即使約定了違約金條款也是無效的，實踐中難以得到支持，上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民三(民)終字第125号判決書以“上述違約金的約定與法律規定不符，地面通公司據此主張違約金無法律依據”為由駁回了用人單位的請求。

給用人單位的建議

針對于目前脫密期的司法現狀，我們建議企業在進行相關約束和執行脫密期約定時，應當注意如下層面的問題

1、應當限定脫密期的适用主體範圍

脫密期适用範圍應限定于知曉或掌握用人單位商業秘密的勞動者，避免為防止人員流失率高而沒有任何限制地适用于所有員工，避免流于形式。

2、脫密期長度原則上不要超過6個月

但也并非必須6個月，而是應考慮到各崗位和各員工的涉密程度、範圍等具體情況而進行合理設定。期間用人單位可以對原崗位從事的工作内容進行評估，如果認定不再有脫密的必要，可以提前終止脫密期。

3、簽訂單獨的脫密期協議或者條款

相關協議應當全面詳細地說明脫密期的基礎，包括員工崗位涉及的商業秘密類型、商業秘密的具體形式、涉密信息範圍等，以書面形式增強脫密期設定的合理性。應當注意的是，僅在公司章程或單位制度中規定的情況存在較大風險，難以得到法院支持，如果通過協議的方式明示，在司法上更容易被認可。

4、違反脫密期不應約定違約金，但應約定賠償責任的方式與計算标準

根據《勞動合同法》第九十條規定“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任”，因此可以向勞動者主張侵權責任，承擔責任的方式通常為賠償損害和繼續履行。用人單位可以參照《反不正當競争法》中的規定約定民事損害賠償方式與标準，從商業秘密研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競争優勢的時間等因素确定具體的賠償責任，但建議進行量化或者約定較為明确的計算标準。

5、明确脫密期的待遇、崗位等問題，并确保程序正當

用人單位在執行脫密期時盡量保持原崗位和原薪酬，減少争議。如确實調崗調薪，建議用人單位與員工提前另行在脫密期協議中進行約定，包括調崗調薪的程序和合理性承諾等，所調崗位及薪資應當具備合理性，其薪資應當按照調整後的崗位工資标準進行發放，并保證員工本人在調崗通知書上簽字确認，以厘清雙方的權利義務。

6、必要情況下采用競業限制予以補強

實踐中的諸多争議表明脫密期條款對于預防商業秘密洩漏的作用并不顯著。脫密期雖然有一定的保護和震懾作用，但與規定更為明确、完整的競業限制相比而言仍然略顯不足，建議用人單位可另外簽訂競業限制條款予以補強。

【注釋】

（1）《北京市勞動合同規定》（北京市人民政府令第91号）

第十八條 用人單位在與按照崗位要求需要保守用人單位商業秘密的勞動者訂立勞動合同時，可以協商約定解除勞動合同的提前通知期。提前通知期最長不得超過６個月，在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。

（2）《上海市勞動合同條例》（上海市人民代表大會常務委員會公告第58号）

第十五條 對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協議中作出約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。

（3）浙江省市場監督管理局關于印發《商業秘密保護工作指引》的通知

第十九條 脫密和競業限制

1、脫密期的使用 适用脫密期的員工為接觸商業秘密，并掌握商業秘密核心信息的高級技術人員、高級管理人員；适用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調離原崗位的前幾個月；适用脫密期的期限應當根據保密事項的性質、接觸的程度等因素綜合考慮确定，最長不超過6個月；适用脫密期的員工轉崗、離職或退休後對已經知悉的商業秘密仍負有保密義務。

（4）《江蘇省勞動合同條例》（江蘇省人大常委會公告第124号）

第二十七條 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以與其在勞動合同或者保密協議中，就勞動者要求解除勞動合同的提前通知期以及提前通知期内的崗位調整、勞動報酬作出約定。提前通知期不得超過六個月。

（5）關于印發《遼甯省勞動合同管理暫行辦法》的通知（遼勞社發〔2002〕48号）

第十三條 用人單位在與需要保守用人單位商業秘密的勞動者訂立勞動合同時，可以協商約定解除勞動合同的提前通知期。提前通知期最長不得超過6個月，在此期間，用人單位可以采取相應的脫密措施。

（6）甯夏回族自治區勞動合同條例（甯夏回族自治區人大常委會公告〔2005〕20号）

第十八條 勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保密條款或者單獨簽訂保密協議。用人單位與需要保守商業秘密崗位的勞動者，可以約定解除勞動合同的提前通知期。提前通知期最長不得超過六個月。

（7）青島市人社局《關于規範勞動關系有關問題的意見》（青人社規〔2020〕4号）

第十九條 用人單位與負有保密義務的勞動者在勞動合同中約定保守商業秘密和與知識産權相關的保密事項時，可以約定在勞動合同終止前六個月内，調整其工作崗位，變更勞動合同中相關内容，但用人單位不得降低勞動者的勞動報酬。

本文作者：山東文康律師事務所 田冰、王振軍律師

◆ 實習生馬詩語對本文亦有貢獻。

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