賈章範

清華大學法學院博士生

要目

一、問題的提出：網絡虛拟财産究竟如何保護？

二、網絡虛拟财産條款的規範目的與價值訴求

三、一權兩制的提出：網絡虛拟财産的學說争議與體系定位

四、糾紛解決：類型化歸納探讨民法保護規則

結語

民法典第127條以引緻條款的方式為網絡虛拟财産提供了兼容度極高的制度接口，此種實用主義的立法态度使得網絡虛拟财産的保護擁有了更為寬泛的制度選擇。幾經變動的立法進程離不開網絡虛拟财産在傳統物債二分框架下的理論争議，有必要采用情景分析的方法，針對不同的糾紛主體采用一權兩制的差異化糾紛解決策略。具體而言，圍繞網絡服務提供者與用戶之間的糾紛，可以采用服務合同糾紛模式予以解決，并為網絡服務提供者的安全保障義務留下适用空間，而針對用戶之間圍繞網絡虛拟财産的獨占性利益可采用物權性的保護方法。

一、問題的提出：網絡虛拟财産究竟如何保護？

作為互聯網産業的重要組成部分，網絡遊戲不僅重塑了社會公衆的娛樂方式，還形成了具有龐大受衆群體和社會影響的遊戲産業。根據中國音數協遊戲工委、伽馬數據、國際數據公司（IDC）發布的《2016年中國遊戲産業報告》，中國遊戲産業規模早在2016年已經達到1655.7億元，同比增長17.7%；移動遊戲用戶規模達5.28億，同比增長15.9%；全年海外市場銷售達到72.35億元。然而，在網絡遊戲産業日益繁榮的背後，網絡遊戲賬号和裝備被盜、外挂軟件的使用、利用網絡遊戲謀利被封号等法律糾紛日益增多，呈現出争議主體特定化、訴争标的多樣化、案件類型複雜化的特點。鑒于網絡虛拟财産類型的多樣化，本文僅以網絡遊戲裝備為研究對象，嘗試從特定類型的網絡虛拟财産尋求較為普遍的保護思路。

我國民法典第127條規定：“法律對數據、網絡虛拟财産的保護有規定的，依照其規定。”它為網絡虛拟财産的保護提供了民事基本法的依據，直接承認了網絡虛拟财産作為價值載體的财産屬性，但該條文以引緻條款的方式一筆略過，難以為複雜多樣的司法實踐提供準确的、具有可操作性法律淵源。具備何種特征的虛拟物品才屬于法律保護的範疇？如何将其在現有的民法體系中進行準确定位？如何在複雜多樣的争議案件中尋求類型化的解決措施？因此，筆者嘗試從幾經波折的法律進程出發，探讨網絡虛拟财産的法律特征與制度定位，再結合司法實踐的具體情景，探索網絡虛拟财産保護的可行的理論進路。

二、網絡虛拟财産條款的規範目的與價值訴求

幾經波折的立法進程：形成兼容度極高的制度接口

中國法學會民法典編纂項目領導小組在最早的《民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第108條規定：“網絡虛拟财産視為物，受法律保護”。由于網絡虛拟财産的概念範疇、保護範圍、權利性質、義務分配等内容引起的争議過大，随後提交的《專家建議稿（提交稿）》第110條僅規定：“網絡虛拟财産受法律保護”。這種變化反映在民法總則條款的相關變動中。在《民法總則（草案）》一審稿中，網絡虛拟财産仍規定在物權客體部分，但在二審稿中，網絡虛拟财産從物權客體的部分挪出，與數據一起規定在民法總則第127條，并用引緻條款的方式為網絡虛拟财産的保護提供了兼容度極高的制度接口，體現了一定程度的立法謙抑和實用主義特色。

從章節結構來看，網絡虛拟财産放置在民法典總則編的第五章，位于人身權、财産權乃至民事權益兜底性條款之後，與數據成為獨立的一項條款。雖然民法典第126條中的其他民事權利和利益已然可以涵蓋數據、網絡虛拟财産，将數據、網絡虛拟财産的保護單獨列為一項條款稍有不妥，但從擱置理論争議和彰顯民法典與時俱進的方面來說，民法典第126條仍瑕不掩瑜，為網絡虛拟财産的保護提供了一項重要的請求權基礎。至于何種網絡虛拟财産需要法律保護、如何進行網絡虛拟财産的保護、如何區分不同保護路徑的差細微異，仍需要學界不停地探索與争鳴，這亦是下文将要重點關注的核心問題。

網絡虛拟财産的價值訴求：何種網絡虛拟财産需要保護

并非所有的網絡虛拟事物均需要納入法律調整的範圍，進入法律視野的網絡虛拟财産需要經過财産的稀缺性、價值性和可控性的三重過濾。在财産制度漫長的發展進程中，财産概念結合經濟學和倫理學的相關因素，以人性貪婪假設、資源稀缺假設和社會秩序假設為基礎，發展出以所有權為核心的财産權體系。依據上述假設，由于資源稀缺與人性貪婪的矛盾，資源無法滿足所有人的欲望，使得人們極為珍視所占有的資源，并通過法律的形式保護其對所擁有的财産和正當占有秩序。針對财産的本質，近現代許多思想家提出了不少獨到的見解，其中包括盧梭的勞動價值說、黑格爾的财産意志說、邊沁的功利主義說和波斯納的法律經濟學理論。但無論對财産的本質進行何種學說的解讀，或者将财産以某種标準進行分類，财産始終離不開價值性、稀缺性、可控制性的特征。

網絡上的虛拟财産是通過特定的代碼表示出來，儲存于運營商服務器的數據。網絡遊戲的運營商為了增加遊戲的趣味性，特意設置與功能正相關的等級和不同性能的裝備，以吸引用戶投入時間、金錢和精力來升級裝備，從而獲得更強的戰鬥力。因此，等級高的賬号或具有較強戰鬥力的裝備因運營商的介入具有稀缺性，并對遊戲玩家具有強烈的吸引力，而擁有該裝備的玩家對其裝備具有排他性的支配力，可以根據遊戲規則進行轉讓或者在第三方交易平台上進行拍賣，從而獲得相應的回報。這似乎可以得出結論：遊戲裝備作為虛拟财産的一種，具有價值性、有限性和排他性，屬于财産的範疇，并納入民法典第127條的保護範圍。這一觀點在司法實踐中亦有所體現。在胡啟雄與徐俠挺合同糾紛一案中，法院從有效用、稀缺性和合法性三個角度，對網絡虛拟财産能否成為民事法律關系的客體予以論證。法院認為，虛拟财産的所有權主體具有特定性和排他性，任何主體不得以技術或其他方式侵害主體對虛拟财産的所有權，且虛拟财産的價值可以被量化，能夠在市場中流動和交易。另外，虛拟财産能夠滿足人的社會需要，“從精神的角度上，玩家能實實在在地感知到虛拟物品的存在，當這些物被損壞、丢失、毀滅時，玩家的感受與在現實生活中物被損壞、丢失、毀滅的感受相同強烈。”最後，民事法律規範遵循“法無禁止皆可為”的原則，從合法性角度對虛拟财産的保護提供保障。在廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68号判決書中，法院認為，被盜裝備雖然僅是存在于電腦網絡和遊戲程序之中的電磁記錄，但卻是遊戲者投入了時間、精力和金錢後獲取的勞動成果。該勞動成果可通過售賣的形式來換取現實生活中的貨币，因此虛拟财産和現實生活中的貨币是緊密相連的。

然而，反對遊戲裝備作為财産的學者同樣以财産的三大特征為依據，認為虛拟财産不具有法律保護的意義。它的本質是以二進制代碼的形式存儲于網絡服務器的數據，而數據的無限複制性使得虛拟财産不具有稀缺性的特征，且網絡遊戲的虛拟财産必須依附于特定的服務器，并可依據遊戲規則進行角色的拼殺而獲得，不具有排他性的特征。另外，虛拟财産本身是否具有價值也不無疑問。根據洛克的勞動價值理論，網絡遊戲的參與者是為了娛樂而參與遊戲進程，本身并未進行勞動，未實現社會财富的增值或積累，亦不符合邊沁的“增進社會福利”，從而不具有價值屬性。虛拟财産沒有客觀性和現實性，它在現實世界中不具有任何效用性。虛拟财産也不具有稀缺性，更不能在現實世界中流轉。在孔繁興與廣州網易計算機系統有限公司網絡服務合同糾紛一案中，被告認為，網絡遊戲僅是用于玩家娛樂為目的的一種消遣方式，一旦用于商業赢利目的将會導緻遊戲内的經濟秩序崩潰，嚴重影響遊戲的壽命，引發各種社會問題。而在宿遷市中級人民法院（2014）宿中刑終字第0055号刑事判決書中，法院認為，嶽某等人竊取他人“魔獸世界”遊戲賬号内的遊戲金币屬網絡遊戲中的虛拟财産，其法律屬性是計算機信息系統數據，将其納入“公私财物”的範疇缺乏法律依據。與之類似的，在北京市朝陽區人民法院（2014）朝刑初字第3017号刑事判決書中，法院認為，“遊戲虛拟财産”缺乏現實财物的一般屬性，不符合公衆認知的一般意義上的公私财物，其法律屬性實為計算機信息系統數據。

筆者認為，遊戲裝備作為大數據時代新類型的權利客體，其類型和表現形式具有多樣性，不能一概而論其是否具有價值。對虛拟财産的價值論證不能泛泛而談，須以财産的價值性、稀缺性和可控制性為基礎，在具體的個案中認定某一類型或特定的虛拟财産是否具有價值，方可成為民法典第127條所保護的網絡虛拟财産。

三、一權兩制的提出：網絡虛拟财産的學說争議與體系定位

傳統民法的物債二分理論建立在實物有形、可控和稀缺的基礎之上，而網絡虛拟财産自身的獨特性質導緻其在納入傳統民法體系時，出現了左右為難的尴尬局面。它必須依附于特定的服務系統，但主體對虛拟财産具有排他性的控制力；它的本質是一串二進制的代碼，具有無限複制的可能，但現實生活中真正具有高性能的裝備少之又少，需要網絡用戶花費大量的時間和精力以不斷追求，甚至不惜重金去購買；它既有自身的遊戲規則和網絡虛拟社區的自治規範，又必須受到來自現實世界的法律調整。林旭霞認為：“虛拟财産具有存儲于網絡空間、以數字化形式模拟現實事務、具有相對獨立性、可以獨占享有”。楊立新、王中合認為：“網絡虛拟财産具有排他支配和管理的可能性、具有獨立的經濟價值、存在需要一定的空間的屬性”。李遐桢認為：“虛拟财産是能夠交易的、虛拟的、具有永久性等特征”。基于網絡虛拟财産自身的獨特性，較為常見的有物權說、債權說、知識産權說和新型财産權利說等學說。

物權說

持物權說的學者認為，網絡虛拟财産是虛拟的網絡本身以及存在于網絡上的具有财産性的電磁記錄，其本質是一種客觀存在于網絡服務器的電磁記錄。雖然電磁記錄不能被肉眼所直接感知，但它如同電、熱、聲、力、光一樣，客觀存在于現實世界。它能夠被權利主體所控制，具有排他性，任何人不得侵犯，而且它的價值能夠用現實的價值手段予以衡量，可以在主體之間進行流通。作為客觀存在的特定物，具有支配性、流通性、有價性，應當賦予其物權法上的地位，承認其物的屬性，從而為虛拟财産提供最大化保護。

但物權說存在自身的缺陷，并非盡善盡美。首先，物權是一種支配權，權利主體可以自由地對物進行占有、使用、收益和處分，其他主體隻負擔消極的不作為的義務。但虛拟财産始終離不開網絡運營商的積極配合，主體行使權利時須遵守遊戲規則和遊戲社區的自治條例，根本無法達到對物随心所欲支配的程度。其次，虛拟财産的物權化保護将使得網絡運營商和用戶陷入兩難困境。若承認虛拟财産歸屬于網絡用戶，則隻要存在網絡虛拟财産，運營商即使虧損也必須始終運營下去，否則将面臨停止侵害、排除妨害、消除危險、返還原物、賠償損失等民事責任。若認定虛拟财産屬于網絡運營商，網絡用戶則無權支配他人的财産，其投入的金錢、時間和精力等都是“為他人做嫁衣裳”，運營商則可以任意處分歸屬于自己的财産而不承擔任何責任，網絡用戶的權益将陷入空前的不可預知的風險之中。最後，虛拟财産的物權化保護不符合物權法定原則。雖然在民法典的立法過程中，網絡虛拟财産曾被視為物權客體，但正式生效的民法典并沒有承認網絡虛拟财産作為物權客體的地位。在我國現有法律沒有賦予虛拟财産物權的地位之前，不宜認定網絡虛拟财産為物權客體。

債權說

主張債權說的學者認為，網絡虛拟财産是基于網絡用戶與網絡運營商的服務合同而産生的債權憑證。作為服務合同的内容，擁有賬号和密碼的用戶便是債權人，進行虛拟财産的交易的本質也是債權在當事人之間的流轉，可以用債權讓與或債務承擔等内容予以解決。債權說從合同角度出發，重點考量了虛拟财産依附于網絡服務商存在的物理性質，但它難以解決格式條款中存在的不公平現象和第三人侵害虛拟财産時的救濟問題。具體言之，《用戶使用協議》是用戶注冊并運行網絡遊戲的必經步驟，它是遊戲開發商事先拟定、用戶須無條件接受且可以反複适用的條款，符合格式條款的一般特征。《用戶使用協議》通常内容冗長，詳細列舉了網絡服務提供者的權利，極易發生侵害用戶權益的事件。如在王秀彬與廣州網易計算機系統有限公司侵權責任糾紛一案中，法院認為，所涉服務條款及用戶協議有近四十頁之多，上訴人所稱的“約定管轄”即存在于該四十頁條款之中，對于普通遊戲玩家鮮有注意該條款之可能，且玩家如不同意任一之條款，遊戲注冊即無可能成功，而上訴人又無任何提請遊戲玩家注意該條款的重要性的措施，因此認定該條款無效。另外，将虛拟财産認定為債權憑證，無法解決第三人侵權時的法律适用，不足以對虛拟财産的權利人予以全面的保護。王利明教授認為：“侵權責任法主要保護合同債權以外的絕對權……債權實際上不是以權利的形式受到侵權法保護的，而是以種利益的形式受到保護。”王澤鑒教授認為：“侵害權利者，加害人有故意或過失時，即負賠償責任，而侵害利益者，則須出于故意以違背善良風俗之方法。第三人侵害債權原則上适用後段。”可見，由于侵害債權的行為對侵害手段的要求相當嚴苛，将權利人置于難以全面保護的處境，且債權是具有相對性的請求權，欠缺相應的公示手段，而網絡遊戲裝備通過設置密碼、增加密保問題、綁定手機号等方式予以保護，類似于特定的公示手段，因此，将網絡虛拟财産認定為債權仍然有失妥當。

知識産權說

有觀點認為，虛拟财産是遊戲軟件運行的結果，具有新穎性和創造性，應當屬于著作權的保護範疇。産生虛拟财産的遊戲程序屬于計算機軟件，當屬著作權的客體，将遊戲軟件納入知識産權保護的範疇并無争議，但值得注意的是，因遊戲軟件的運營産生的虛拟财産也屬于知識産權保護的範疇嗎？筆者對此持否定态度。知識産權重視思想的創新性和新穎性，保護智力成果不受非法侵害。産生虛拟财産的遊戲軟件因其内容的創新性已納入知識産權保護的範疇，而虛拟财産并非“精神或内在”的東西的外化，也并非“通過抽象思維才能加以感受和消費”的知識産品，其獲得隻是因網絡玩家投入了時間和精力而觸發特定的遊戲程序，并未投入腦力勞動，不符合知識産權所調整的範疇。知識産權說主要是混淆了網絡遊戲程序與網絡遊戲程序産生之事物的區别，網絡遊戲程序若符合新穎性和獨創性的要求，屬于計算機軟件，自然可以納入著作權的保護範疇，但基于網絡遊戲程序而生的網絡虛拟财産雖然可能具有一定的新穎性和獨創性，但它的産生原則上不具有排他性，任何玩家在達到一定條件下均可獲得，與知識産權排他性許可的特征顯然不相符合，不宜采用知識産權的保護手段。

新型财産權利說或數據說

網絡虛拟财産作為新興的事物，它既具有獨立性又具有依附性，既具有無限複制的可能又因人為的幹預而稀缺，它既會因時間、精力和金錢的投入而升值，亦有可能因網絡服務商運營的停止而化為烏有。它無法确切地歸入現有的民事權利體系，需要傳統民法對其作出新的回應。于是，有學者認為，可以使網絡虛拟财産認定為是與物權、債權、知識産權平行的權利客體。這不僅能解決理論上的困惑，也能推動民法新的進展。也有學者認為，網絡虛拟财産的本質是存儲在網絡服務提供者數據庫的數據，應回歸其本質特征，直接以數據保護的方式來解決網絡虛拟财産的相關争議。

虛拟财産與其他權利客體相比，确實屬于較為新穎的研究領域，但輕率地将其歸入新的财産類型似有不妥。首先，物債二分理論具有強大的邏輯張力，且兩者在一定程度上可以相互融合，以應對新興的社會現象。如承租人的優先購買權和買賣不破租賃都是債權物權化的生動表現，又如，将房産等特殊的物賦予定的期限性、将大宗貨物通過倉單提單方式予以展示則屬于物權債權化的表現。物權和債權隻是屬于民法體系的一種典型分類，兩種理論在社會發展的進程不斷吸收彼此合理的元素，以應對新出現的社會現象。其次，虛拟财産的内涵和外延、基本屬性和特征、主體之間的權利義務關系尚未完全厘清，簡單地将其打包并稱之為新型權利的說法有失妥當，不能解決根本問題。接着，即使将其認定為新型的财産權利，對其的保護仍然離不開物權保護或者債權保護的方式，“類物權”的保護方式隻是物權保護手段的特殊情形下的伸縮而已。另外，雖然網絡虛拟财産的本質确為存儲于網絡服務提供者服務器的電子數據，但将網絡虛拟财産的保護方式限制為數據，未免失之狹隘，且不符合民法典第127條的文本含義。這不僅是因為民法典第127條将網絡虛拟财産與數據并列，而且是數據自身的保護方式就存在極大的争議，圍繞數據而生的個人數據、企業數據、公共數據、政府數據等不同數據的利用方式都存在極大的争議。我國現行的淘寶訴美景案、微博訴脈脈案、大衆點評訴百度案，都隻是承認了網絡服務提供對其收集數據的競争性利益，并未對數據上享有何種财産權予以确認。強行将網絡虛拟财産認定為數據，不僅降格了網絡虛拟财産的保護程度，而且容易使問題變得更為複雜難解。最後，推翻一項制度須考量其制度成本。制度選擇的成本至少包括：規劃設計的成本、組織實施新制度的預期成本、清除舊制度的費用、消除制度變革阻力的費用以及制度變革及其變遷可能造成的損失。在已經形成“物債二分”的路徑依賴的情形下，推翻其原有模式卻未能構建新型的财産權模式，其可行性和必要性值得進一步深入思考。

一權兩制的提出：基于具體場景的司法應用

無論是物權說、債權說、知識産權說、數據說或新型财産說，都是以網絡虛拟财産的某項特征作為自身理論的重要依據，将建立在事物有形、可控的物債二分的傳統民法體系強行套入無形、依附和相對排他的網絡虛拟财産，且必須給新興事物一個準确的傳統理論定位，本身就是一件費力不讨好的事情，實在沒有必要去争論所謂的制度定位，而是基于具體場景的實際需求，用既有的法律工具去解決實踐中的糾紛即可。因此，筆者在分析既有研究的基礎上，大膽提出“一權兩制”的理論學說。即，在網絡服務提供者與用戶發生糾紛時，主要基于《網絡服務合同》而使用債權保護方式，并為網絡服務提供者的安全保障義務留下足夠的制度使用空間；而在用戶與用戶之間發生類似于賬号被盜等侵害專有權的糾紛，可采用物權性的保護方式，可以要求其返還原物、恢複原狀或賠償損失。

四、糾紛解決：類型化歸納探讨民法保護規則

基于一權兩制的理論構想，筆者在無訟案例庫中，以“虛拟财産”為關鍵詞，共找到139篇法律文書。其中包括97份判決書，民事案由的判決書共有45份。在整理歸納了45份民事判決書後，将民事領域的糾紛概括為：外挂軟件的使用而被封号、玩家違反合同約定從事商業活動營利而被處罰、玩家遊戲裝備被盜糾紛。

外挂使用糾紛

“外挂”是能夠模拟鍵盤和鼠标的運動，利用網絡遊戲的漏洞，自行修改傳輸數據，并向服務器端發出被修改的數據的程序。“外挂”程序的使用幹擾了遊戲的正常運行，使得玩家不付出勞動也能取得虛拟财産，直接損害了運營商的商業利益，也使得其他玩家喪失了與其公平競争的機會。因此，早在2003年12月18日，新聞出版總署、信息産業部、國家工商行政管理總局國家版權局等部門就聯合發布了《關于開展對“私服”“外挂”專項治理的通知》，認定外挂軟件屬于非法互聯網出版活動，應依法予以嚴厲打擊。在司法實踐中，鑒于外挂軟件的違法性，法院一般均支持網絡運營商對外挂使用者做出的處罰決定，然而網絡服務者須對玩家使用外挂承擔證明責任，否則将面臨敗訴的風險。

玩家從事商業盈利活動糾紛

與外挂軟件的使用相比，網絡運營商通過《最終用戶許可協議》禁止玩家出賣其遊戲裝備等虛拟财産的條款是否有效，司法實踐中頗有争議，作出判決的理由也各不相同。在何建家與廣州網易計算機系統有限公司财産損害賠償糾紛一案中，網易公司以何建家“利用遊戲内容牟取不正當利益”為由，依據《夢幻西遊服務條款》第7條第10款的約定，對何建家名下43個網易通行證賬号進行查封，并作出“角色隔離和扣除該角色内遊戲币”的處罰決定。一審法院采用文義解釋的方法，認為合同中“正常的娛樂互動”“不正當利益”缺乏客觀的判斷标準，且網易公司從何建家每次的交易中抽取了居間費用，從而認定網易公司對交易知情且同意，二審法院則直接依據合同法第41條的規定，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

而在A公司與陳某網絡服務合同糾紛一案中，A公司認為《EVE Online》的玩家陳某通過數個遊戲角色的操作和配合，最終銷售遊戲内虛拟物品以獲取現實貨币的行為違反了合同約定，并對陳某做出了封号的處罰決定。在法院判決的過程中，法院從證據的真實性和證據鍊條是否完整的角度，對争議進行解決。首先，A公司提供的證據主要來源于其自身運營的數據庫，其真實性存在疑問；其次，即使數據真實，從交易的數量、時間上不能推定賣家與發貨人為同一人；接着，PC網絡适配器标識相同也無法證明兩個角色之間的必然聯系；最後，僅憑某一特定的時間段也難以證明三個賬戶同時由一人操縱，最終認定A公司的封号決定不具有正當性。簡而言之，在何建家與網易公司财産損害賠償糾紛案中，法院主要從合同的内容出發，作出對格式合同提供者不利的解釋，而在陳某與A公司網絡服務合同糾紛案中，法院主要從證據的真實性和證明鍊條的完整性角度，作出對網絡服務商不利的判決。雖然上述法院的判決結果截然相反，但我們可以通過歸納的方法探求到法院的裁判思路，即先判斷網絡服務商是否對其提供的條款盡到提示說明義務，再判斷該條款是否屬于格式條款無效的情形，最後再根據遊戲規則判斷玩家之間的交易在客觀上是否可能。

裝備被盜取糾紛

在虛拟财産領域，玩家遊戲裝備被盜的賠償責任是司法實踐中另一個熱點問題。在張某與某網絡公司網絡服務合同糾紛一案中，原審法院認為，服務合同未規定在張某遊戲裝備被盜的情況下，某網絡公司有為其追回被盜裝備的義務，且張某也未提供證據證明某網絡公司對其元寶被盜存在過錯，因此對張某的訴訟請求不予支持。然而，服務合同未規定網絡公司對被盜裝備的追回義務，是否意味着網絡公司對被盜裝備的追回便無義務？從法理角度分析，法官不能以“法律未規定為由拒絕裁判”，通過舉重以明輕的規則，法官如何能以當事人的合同未約定為由就草率認定網絡公司無義務？另外，遊戲裝備被盜的時間、方式和被盜後的交易、流轉等關鍵信息均記載于網絡公司的服務器中，玩家通常難以接觸到以上信息，在原被告雙方舉證能力差距懸殊的情形下，仍以玩家未能提供舉證責任為由駁回其訴訟請求是否合适？鑒于以上疑問，二審法院從服務合同雙方的權利義務出發，認定網絡服務者負有安全保障義務，其網絡系統、服務器和程序的安全性能不低于一般安全技術保障水平或服務合同約定水平。在玩家進行了一定的密保工作以後，網絡服務者應當對其服務不存在過錯進行積極的舉證，否則将負擔舉證不能的敗訴風險。但仍然值得思考的是，在玩家遊戲裝備被盜時，網絡服務提供者在何種情形下應當承擔責任？采用過錯責任還是無過錯責任的歸責原則？如果是過錯責任，是否應考慮到原告的舉證能力和舉證難度從而适用過錯推定原則？從上述判決可以看出，該網絡公司因未盡到安全保障義務從而承擔責任，屬于過錯責任的範疇，但不應将其認定為過錯推定。首先，過錯推定隻有在法律明确規定或者當事人明确約定的情形下才能适用，在無上述依據的情形下，簡單因原告舉證困難将其認定為過錯推定确屬不妥。其次，過錯推定的适用将使得網絡服務商陷入“訴累”的被動局面。一旦發生玩家裝備被盜案件，網絡服務商須舉證其對該損失無過錯，否則将承擔責任，而玩家才是其賬号的實際控制者，是其财産風險的第一控制人，應當盡到謹慎注意義務，通過設置密碼保護、郵箱或手機賬号綁定、定期進行系統殺毒等方式以防範風險，減少損失。最後，玩家在裝備被盜後，确實容易陷入舉證不能的風險，玩家在初步證明其對損失的發生無過錯之後，可以通過舉證責任倒置的方式，讓網絡服務提供者證明自己對損失的發生并無過錯，否則将承擔民事責任。

結語

網絡遊戲裝備具有多樣化的特點，隻有滿足了價值性、稀缺性、可控制性的網絡遊戲裝備才能進入民法典第127條的保護視野。遊戲裝備作為網絡虛拟财産的一種，同時具有依附性和相對獨立性、無限複制性和人為稀缺性等特征，與建立在有形、可控和稀缺的傳統物債二分體系的民法理論并不一定相容，強行選擇物權說或債權說都存在一定的局限。不如放棄無謂的理論争議，采用一權兩制的理論構建，回歸司法實踐中的争議解決。在司法實踐中，外挂軟件的使用、經營遊戲賬号以牟利和遊戲裝備被盜等三個領域經常發生糾紛。網絡服務提供者隻要能舉證玩家使用了外挂軟件，且達到高度蓋然性的标準時，即可達到勝訴的結果。在《最終用戶許可協議》禁止經營遊戲賬号以牟利的情形，法官須考量網絡服務提供者是否盡到提示、說明義務，再分析該條款是否符合格式條款無效的情形，最後再考量遊戲規則的設計是否有可能使玩家通過遊戲獲利。三重考量因素層層遞進，以期最大限度地保護用戶的利益。在遊戲裝備被盜的情形，玩家在舉證其對該損失的發生無過錯後，适用過錯推定原則進行舉證責任倒置，由網絡服務提供者承擔舉證其對損害的發生并無過錯，否則将承擔損害賠償責任。

更多精彩资讯请关注tft每日頭條，我们将持续为您更新最新资讯!