當前，我國專利侵權糾紛中，認定侵權成立的結論大多數是以等同侵權的形式存在的，但是，等同認定結論較難獲得一緻認可，大大增加了同案同判的難度。所以，對等同侵權的判定規則深入剖析、增強認識就顯得格外重要。

最高人民法院審判委員會第1641次會議通過的《最高人民法院關于修改審理專利糾紛案件适用法律問題的若幹規定〉的決定》第二次修正的第十七條規定，專利法第五十九條第一款所稱的“發明或者實用新型專利權的保護範圍以其權利要求的内容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的内容”，是指專利權的保護範圍應當以權利要求記載的全部技術特征所确定的範圍為準，也包括與該技術特征相等同的特征所确定的範圍。等同特征，是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域普通技術人員在被訴侵權行為發生時無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征。

北京市高級人民法院的《專利侵權判定指南（2017）》第60條指出：“對于發明權利要求中的非發明點技術特征、修改形成的技術特征或者實用新型權利要求中的技術特征，如果專利權人在專利申請或修改時明知或足以預見到存在替代性技術特征而未将其納入專利權的保護範圍，在侵權判定中，權利人以構成等同特征為由主張将該替代性技術方案納入專利權的保護範圍的，不予支持。”

筆者認為，在“被訴侵權行為發生時”的這一時間點的限定條件下，本領域普通技術人員聯想的依據來源可以區分為專利申請日前的公開信息和專利申請日後的公開信息兩部分。根據專利申請文件的撰寫情況，專利申請日前的公開信息又可以區分為記載于專利申請文件和未記載于專利申請文件兩種情況。專利權利要求中的技術特征又可以區分為現有技術特征和區别技術特征兩種不同情況。本文中，筆者針對以上各種分類情況進行區别分析，以試圖尋求适用于各種不同細分情況的等同認定規則，以解決當前統一的等同認定規則适用标準難以統一的問題。

為了便于理解，筆者将通過一模拟案例來論述。

在該模拟案例中，權利要求包括一技術特征：所述設備包括一鋁闆。被訴侵權物中，與該技術特征相對應的是一鐵闆。

如果鐵闆的技術信息記載在了專利說明書中而未被包括于權利要求中，這明顯屬于捐獻原則的調整範圍，而不應當适用等同判斷。

如果與所保護的設備相對應的現有技術産品就是包括一金屬闆的，專利權利要求中将該金屬闆記載為鋁闆，而且鋁闆隻是金屬闆材料的一種随意選用，屬于現有技術特征。在所述設備包括一鋁闆為現有技術特征的情況下，如果鐵闆的技術信息未記載于專利說明書中，又可以分為“鐵替換鋁”是本領域技術人員（1）在專利申請日之前容易想到與鋁闆能夠實現相同的功能和效果，和（2）專利申請日後容易想到與鋁闆能夠實現相同的功能和效果兩種情況。

在現有技術中相應設備在相應位置未設置金屬闆，所述設備包括一鋁闆為區别技術特征的情況下，如果鐵闆的技術信息未記載于專利說明書中，則有本領域技術人員（3）在專利申請日時容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁闆能夠實現相同的功能和效果，和（4）在專利申請日後容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁闆能夠實現相同的功能和效果兩種情況。

在（1）在專利申請日之前容易想到與鋁闆能夠實現相同的功能和效果和（3）在專利申請日時容易想到“鐵替換鋁”并與鋁闆能夠實現相同的功能和效果的情況下，如果認定屬于等同技術特征，那麼，上位概括（此案中上位概括為金屬闆）這一專利行業的基本撰寫手法明顯就屬于多此一舉了。在這兩種情況下，“鐵替換鋁”并與鋁闆能夠實現相同的功能和效果都是現有技術，該技術信息是否記載在說明書中并不影響其屬于現有技術這一客觀事實。如果隻是因為專利申請人未将該現有技術記載于專利說明書中，就可以因此獲得更大的保護範圍，這明顯是不合适的，是與專利制度鼓勵技術公開這一基本原則相違背的。

在專利申請日後才容易想到“鐵替換鋁”并能與鋁闆能夠實現相同的功能和效果（2）和（4）的情況，如果要求專利申請人在專利申請日時就上位概括，這明顯是不現實的，是強人所難。如果在此情況下，不能判定為等同技術特征，發明人為了進一步确認盡可能多的等同實施方案，将會延遲遞交專利申請的時間，導緻專利申請人公開其發明創造的時間延後。另外，當鋁闆的技術特征是區别技術特征的情況下，如果在說明書中同時記載了使用鐵闆的技術方案，而未在權利要求中請求保護。那麼，依據等同判斷的原則，在侵權行為發生時，本領域技術人員明顯是容易想到“鐵替換鋁”的，應當是屬于等同技術特征，此時，專利申請人的貢獻卻被捐獻了。當鋁闆是現有技術特征的情況下，專利說明書沒有記載鐵闆，卻可以通過等同原則來将鐵闆納入專利的保護範圍内。這将導緻響應“鼓勵公開”的做法得不到保護，反而“掩耳盜鈴”的做法卻得到了保護，明顯違背法律精神。

最後，上述區分的引入也是對《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（一）》第五條所确立的捐獻規則的有益補充。捐獻規則排除的是專利權人及其代理人重視并提高從說明書中概括出恰當的權利要求範圍的能力，但也可能會産生一個有悖于制度設置初衷的負面導向後果，即專利權人及其代理人在撰寫專利申請文件時，為了避免捐獻規則，可能會盡量縮減說明書公開的内容。“以公開換保護”是整個專利制度建立和運行的基石，專利領域中的各項具體制度的設置和運行應當整體上有利促進專利技術方案的充分公開。所以，引入上述區分可以與捐獻規則相輔相成，兩者分别從專利文件的外部和内部的角度，分别對等同的适用空間予以合理限縮，不管相關等同性技術方案是否寫入說明書當中，隻要它是專利權人在申請專利時在現有技術中已經普遍知曉或足以預見的等同性技術方案，都被排除在等同原則的适用範圍之外。

綜上，本文通過對專利權利要求的特征進行區分，并結合說明書是否記載相關替代方式，對等同判定的方法分情況讨論，從而得到相應的結論，以期更符合法律對等同侵權判定的期望。

同時，根據上述分析，筆者建議，權利要求技術特征的撰寫時盡可能考慮到其替代方式，從而以上位概括的方式進行描述，并且分别在不同的從權中下位展開。技術特征的上位概括方式撰寫有利于在相同侵權判定階段即可覆蓋到侵權産品，而不需要留至等同階段判定被控侵權産品相應的特征是否構成等同特征，從而避免繁瑣的等同判定以及不經意的“捐獻”。

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