問

一、在房屋租賃合同中，經常出現押金條款，其性質如何判斷？實踐中，當事人約定押金在期滿後退還的同時，往往還約定在承租人出現違約行為時出租人有權沒收押金。例如，“如果承租人遲交租金超出×月/天後則作為違約處理，出租人有權收回廠房并沒收押金”。對于此類押金條款，能否适用定金規則？

答

在房屋租賃合同中經常出現押金條款，有人認為，這種押金實際上是定金。盡管當事人沒有明确約定，但是由于合同約定承租人遲交租金達一定期限出租人即有權沒收押金，故該款項與定金的功能相同。同時，雖然合同沒有約定出租人違約承租人有權要求雙倍返還，但根據公平原則，在出租人違約的情況下也應當如此認定，可以判決出租人雙倍返還。上述觀點難以成立，理由在于：

第一，租賃合同押金的功能在于：一是擔保承租人在承租期間妥善保管租賃物，如果造成損害，出租人能夠及時獲得賠償；二是由于租賃房屋在租賃期間所産生的水電費、衛生費、物業費等費用在合同中一般約定由承租人承擔，故這裡的押金也是為了擔保承租人未拖欠上述費用。這與定金的功能顯然不同。

第二，根據當事人的約定，該押金的另外一項功能顯然是促使承租人及時履行租金給付義務。因此，在出現約定的遲延履行或不履行的情形時，出租人有權沒收押金。在此意義上，該押金又具有擔保和違約金的雙重功能，但不能因此說它就是定金。

第三，最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（已廢止）第一百一十八條規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”因現行有效的法律法規和司法解釋尚未對該問題作出明确規定，故可參考該條内容。

我們認為，該條的解釋結論應當是，當事人沒有采取“定金”字眼的，但條款中約定了定金罰則的适用情形，從而能夠判斷該定金的性質的（違約定金、解約定金或成約定金），應當認定為定金，不能僅僅因未出現“定金”字樣就予以否定；如果當事人沒有采取“定金”字眼，也沒有約定定金的适用情形，從而難以判斷其性質的，不能認定為定金；如果當事人采納了“定金”字樣，但是沒有約定适用情形的，從而也難以判斷定金性質的，應當推定為違約定金，适用《民法典》第五百八十六條“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。定金合同自實際交付定金時成立。定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同标的額的百分之二十，超過部分不産生定金的效力。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額”；如果當事人采取了“定金”字樣，又約定了适用情形，則根據約定判斷定金性質。以上述結論為基礎，“如果承租人遲交租金超出×月/天後則作為違約處理，出租人有權收回廠房并沒收押金”這樣的約定既沒有采取“定金”字樣，也沒有約定定金罰則（雙倍返還），又明确針對承租人而非雙方，所以，難以認定為違約定金。

至于能否适用公平原則将該約定解釋為定金，因為此種約定僅針對承租人而對出租人不适用，所以構成權利義務不對等，應當按照定金規則解釋為對雙方都适用。我們認為，即使不認定為定金，出租人違約時，承租人仍然可以請求損害賠償。

其一，我國理論和實踐都認為除非當事人明确約定該違約金為懲罰性質，否則即認定為補償性違約金，違約定金也應當作同樣的處理。所以，承租人的損失仍然能得到保護，不會出現不公平的結果。

其二，法律适用基本的思考順序是，先适用具體的法律規則，在具體的法律規範難以解決系争問題時才能求助基本原則，而不是直接求助于民法的基本原則。

其三，就公平原則而言，并非權利義務相同才稱為公平。

當事人之所以簽訂這樣的條款，可能基于多方面的因素，例如，市場的供求關系、租金市場的前景等商業判斷，而這恰恰是法官難以把握的。

綜上所述，押金條款應當解釋為具有擔保的性質，同時也是針對承租人遲延給付租金這個特定違約行為的違約金。當然，根據《民法典》第五百八十五條第二款之規定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以适當減少”，承租人認為該違約金過高的，可以請求适當減少。

問

二、若抵押權人和抵押人在抵押合同中約定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔擔保責任”，這種約定是否有效？

答

抵押合同作為主債權合同的從合同，其條款受主債權合同内容的影響。根據《民法典》第四百條規定：“設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押财産的名稱、數量等情況；（四）擔保的範圍。”其中，“債務人履行債務的期限”是抵押合同的重要條款之一。債務人履行債務的期限延展，說明債務人履行債務的能力和實際情形有變化，可能導緻訴訟時效、利息計算、違約責任等事項的變化，這種變化會影響到抵押人作為擔保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主債務合同展期需要經過其同意，是維護自己合法權益的一項舉措。

抵押權人和抵押人所作的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔擔保責任”的約定，實際上是對抵押權行使條件的約定，即如果主債務合同展期，抵押權人須征得抵押人同意，方能繼續享有抵押權；抵押權人沒有征得抵押人同意，則抵押權人自願放棄抵押權。放棄抵押權，體現了抵押權人對自己權利的處分，法律予以允許，《民法典》第四百零九條第一款對此有明确規定：“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等内容。但是，抵押權的變更未經其他抵押權人書面同意的，不得對其他抵押權人産生不利影響。”同時《民法典》第三百九十三條規定：“有下列情形之一的，擔保物權消滅：……（三）債權人放棄擔保物權……”所以，抵押權人是否放棄抵押權、在哪些情形下放棄抵押權，是抵押權人對自己合法權益的處分。抵押合同中有關這方面的約定屬于雙方當事人的意思自治，在不違反法律、行政法規強制性規定，不具備其他無效因素的情形下，應為有效。

問

三、民間借貸糾紛中，在借款到期後借款人未償還借款，此時一般保證人向出借人出具《還款承諾函》，載明“現借款已到期，借款人沒有歸還借款本息。現本人同意承擔擔保責任，承諾于××××年××月××日前還清全部借款本息”，此行為的性質如何認定？出借人可否據此要求保證人承擔保證責任？

答

依據《民法典》第六百八十六條第一款規定，保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。《民法典》第六百八十七條第一款規定，“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。此外，《民法典》第六百八十六條第二款規定：“當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明确的，按照一般保證承擔保證責任。”依據《民法典》第六百八十七條第二款的規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。此被稱為一般保證人的先訴抗辯權。但是依據《民法典》第六百八十七條第二款第四項的規定，對于這種先訴抗辯權，保證人可以書面形式放棄；一經放棄，保證人不得再行主張先訴抗辯權。

在民間借貸糾紛中，若保證人對于債務人的借款承擔一般保證責任，基于其先訴抗辯權，出借人不能越過借款人直接起訴保證人，要求其承擔保證責任。但如果保證人出具了上述内容的《還款承諾函》，這意味着保證人在明知借款人沒有歸還借款本息的情形下，仍願意承擔保證責任，并且進一步承諾在限定的日期之前向出借人還清全部借款本息，這相當于排除了“在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人财産依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔擔保責任”的适用，應視為其以書面形式放棄了一般保證的先訴抗辯權。因此，保證人的還款承諾一旦逾期，出借人據此向其主張權利的，其不能再以先訴抗辯權為由拒絕承擔保證責任。

問

四、《物權法》（現已失效）的征求意見稿和此前的相關司法解釋中，有關于以“公路、橋梁等收費權”出質的規定，正式的《物權法》與《民法典》中則沒有了相關規定，僅對應收賬款作出規定，原因何在？另外，“公路、橋梁等收費權”與“應收賬款”兩者之間的關系如何？

答

從法律法規制定的曆史看，我國《擔保法》（現已失效）沒有明确規定應收賬款可以用于設定質權，但是《擔保法》第七十五條有“下列權利可以質押：……（四）依法可以質押的其他權利”的彈性條款。因此，後來國務院的文件、最高人民法院的司法解釋及一些地方性法規中對部分應收賬款（如公路、橋梁等的收費權）的質押都作出了準許性的規定。其中，最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國擔保法〉若幹問題的解釋》（現已失效）第九十七條規定：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動産收益權出質的，按照擔保法第七十五條第（四）項的規定處理。”在《物權法》（現已失效）征求意見過程中，《物權法草案（第六次審議稿）》第二百二十四條第六項也曾明确規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：……公路、橋梁等收費權……不過，鑒于我國目前收費情況比較混亂、對于可以質押的收費權種類尚需進行清理的實際狀況，《物權法》第二百二十三條最終沒有采用明确列舉的方式列出“公路、橋梁等收費權”，而隻在第六項規定了“應收賬款”可以出質；而《民法典》第四百四十條繼承并發展了《物權法》第二百二十三條的規定，将第六項更改為“現有的以及将有的應收賬款”。應收賬款屬于債權性質，以應收賬款設定質押實質上是用一般債權出質，屬于權利質權的一種。而且，最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第六十一條第四款規定：“以基礎設施和公用事業項目收益權、提供服務或者勞務産生的債權以及其他将有的應收賬款出質，當事人為應收賬款設立特定賬戶，發生法定或者約定的質權實現事由時，質權人請求就該特定賬戶内的款項優先受償的，人民法院應予支持；特定賬戶内的款項不足以清償債務或者未設立特定賬戶，質權人請求折價或者拍賣、變賣項目收益權等将有的應收賬款，并以所得的價款優先受償的，人民法院依法予以支持。”據此，“公路、橋梁等收費權”應當屬于“基礎設施和公用事業項目收益權”，應當可以出質。綜上所述，根據立法部門和司法部門的解釋和說明，雖然《民法典》中未明确對“公路、橋梁等收費權”作出規定，但是，“公路、橋梁等收費權”作為一般債權符合《民法典》第四百四十條第六項“現有的以及将有的應收賬款”的規定，且“公路、橋梁等收費權”應當屬于“基礎設施和公用事業項目收益權”，應當可以出質。

問

五、最高人民法院《關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百六十九條規定：“人民法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保财産的範圍、被擔保的債權範圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等内容進行審查。被申請人或者利害關系人提出異議的，人民法院應當一并審查。”對實現擔保物權案件的上述審查是形式審查還是實質審查？

答

我們認為，申請實現擔保物權案件屬于非訟程序，依據非訟法理，此類程序無須進行實質審查。實質審查雖然有利于法院全面、準确地查明案件事實，公正作出裁判，但該做法不符合實現擔保物權案件程序的非訟屬性和原理，忽視了實現擔保物權程序快捷、高效地實現擔保物權的立法本意，可能導緻實現擔保物權程序的“休眠化”。此外，從國外的立法例來看，很多國家和地區對實現擔保物權案件的審查均為形式審查。因此，對此類案件應當進行形式審查而非實質審查。具體而言，我們認為，法院的形式審查主要是審查擔保物權實現的條件是否成就（包括擔保物權是否有效成立、履行期是否屆滿、擔保物權的實現條件是否成就等）。

審判實踐中，對已經登記的擔保物權，基于登記的公信效力，法院對擔保物權人提交的權屬證書及登記證明隻需作形式審查，隻要其擔保物權已經合法登記，債務已屆清償期，并且無法律限制行使擔保物權情形的，即可作出準許拍賣、變賣擔保财産的裁定；而未登記的擔保物權，其效力及實現條件均無法依據權屬證書及登記簿登記證明确定，擔保物權人申請拍賣、變賣擔保财産的，法院可以詢問擔保物權人與債務人。在審查方法上，可以根據案件的不同情況采取書面審查或調查核實相關事實的做法。法院對于實現擔保物權的案件的審查為形式審查并不意味着法院僅就當事人提交的材料進行書面審查，而放棄調查核實相關事實的職權，形式審查與法院依職權調查核實相關的事實并不相互對立。

來源：最高法民一庭《民事審判實務問答》、最高人民法院司法案例研究院、深圳微法務

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