不動産抵押的民法典法條?來源：法律适用 ，作者林文學轉自：法語峰言，下面我們就來說一說關于不動産抵押的民法典法條?我們一起去了解并探讨一下這個問題吧!

不動産抵押的民法典法條

來源：法律适用 ，作者林文學

轉自：法語峰言

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摘　要

本文對民法典《擔保制度司法解釋》有關不動産抵押的十一個問題進行了概括和闡釋，包括權屬不明或者有争議的不動産抵押、被查封扣押的不動産抵押、違法建築物抵押、劃撥建設用地使用權或其上建築物抵押、未辦理抵押登記的不動産抵押合同的效力、不動産登記簿記載的擔保範圍與抵押合同約定不一緻時的處理、房地一體規則的适用、抵押财産轉讓、抵押權的延伸、抵押預告登記和因登記機構的過錯不能辦理抵押登記的賠償責任，進一步厘清法律适用規則，統一裁判尺度。

關鍵詞

民法典　擔保制度　不動産抵押　抵押預告登記

2020年12月31日，最高人民法院發布了《關于适用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）。該解釋從司法實踐出發，在吸收民法典以及《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）相關規定基礎上，除了用7個條文（第46條到第52條）對不動産抵押作出專門規定外，有關“擔保合同與擔保物權的效力”以及“一般規定”部分都有很多涉及不動産抵押制度的規定。《擔保制度司法解釋》對不動産抵押制度法律适用的規定，堅持鼓勵交易與區分原則，堅持傳統物權法原理，從中國國情出發，力求有效銜接司法權和行政權，對審判工作中的熱點難點問題作出了回應，豐富了不動産抵押制度法律适用的實踐，實現了不動産抵押法律制度的新發展。

一、關于以權屬不明或者有争議的不動産抵押

《民法典》第399條規定的不得抵押的财産，有的自始不得抵押，以此類财産設定的抵押因标的不适格而自始無效、當然無效，如以土地所有權設定抵押。有的所謂的不得抵押，對應的是無權處分的概念，在《民法典》采取區分原則的情況下，不能僅以違反《民法典》第399條的規定為由，認定抵押合同無效，以權屬不明或者有争議的不動産設定的抵押即屬此類。權屬不明主要是指所有權不明。不動産的物權變動采登記生效主義，基于登記的權利推定效力，在已經辦理不動産所有權登記的情況下，一般不存在權屬不明的問題。因而，權屬不明主要是指雖經合法建造而取得所有權但并未辦理登記的情形。權屬不明還包括使用權不明，如因土地未辦理确權登記而導緻土地使用權不明。所謂的權屬有争議，主要是指盡管有相應的不動産登記，但因為隐名等原因，導緻當事人之間産生了權屬争議，從而引發了确權之訴或者案外人執行異議之訴。

以權屬不明的财産設定抵押或者以有争議的财産設定抵押，隻要不存在其他合同無效的情形，一般應當認定抵押合同有效。隻要這些财産不是違法财産，就不會因标的違法而無效。從實際情況看，當事人以權屬不明或者有争議的财産設立抵押，可能有兩種結果：一是抵押人有處分權；二是抵押人無權處分。在抵押人有處分權的場合，抵押合同效力不受影響，還應當認定抵押權已經有效設立。在抵押人無處分權的場合，抵押合同不因抵押人無處分權而受影響，抵押權的設立取決于債權人是否滿足善意取得的法定條件：符合善意取得法定條件的，債權人可主張行使抵押權；不符合善意取得法定條件的，債權人不得主張行使抵押權。因而，《擔保制度司法解釋》第37條第1款規定，當事人以所有權、使用權不明或者有争議的财産抵押，經審查構成無權處分的，人民法院應當依照《民法典》第311條的規定處理。

值得探讨的是，如何認定抵押權的善意取得。一種觀點認為，從《民法典》第311條第3款有關“當事人善意取得其他物權的，參照适用前兩款”的規定看，抵押權善意取得的構成要件應當參照适用善意取得所有權的有關規定，即包括善意、支付合理對價、完成權利變動的公示三要件。我們認為，不可機械地理解前述規定。抵押作為一種擔保，性質上屬于單務行為、無償行為，不以支付合理對價為必要。因而隻要在簽訂抵押合同時抵押權人為善意，且完成了不動産抵押登記的，就構成善意取得，可以不考慮是否支付了合理對價。

二、關于以被查封、扣押的不動産抵押

關于以被查封、扣押的不動産抵押的合同效力問題，也存在不同觀點。有一種觀點認為，《民法典》第399條規定被查封、扣押的财産不能抵押，故以被查封、扣押的不動産抵押的合同無效。另一種觀點認為，被查封、扣押的不動産仍然是抵押人的财産，抵押人享有所有權，自然也享有處分權，故抵押合同有效。《擔保制度司法解釋》第37條第2款采納了第二種觀點，規定抵押人以抵押權設立時财産被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。同時進一步規定，當事人以依法被查封或者扣押的财産抵押，抵押權人請求行使抵押權，經審查查封或者扣押措施已經解除的，人民法院應予支持。反面解釋是，查封、扣押措施未解除的，後設立的抵押權不能對抗在先申請查封、扣押的債權人。

三、關于以違法建築物抵押

所謂的違法建築物，是指違反有關法律、法規的禁止性規定而建造的各類建築物及其設施。違反我國《城鄉規劃法》的有關規定，未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定而建造的建築物一般可以認定為違法建築物。關于以違法建築物抵押的效力問題，《民法典》第399條明确規定的不得抵押的财産中并不包括違法建築物，盡管《城市房地産抵押管理辦法》第3條規定，抵押人應以其合法的房地産進行抵押，但并無明确禁止違法建築物設定抵押。原《擔保法解釋》第48條規定，以法定程序确認為違法、違章的建築物抵押的，抵押無效。但該條如何理解，尚存在争議。一種觀點認為，該條所謂的抵押無效，指的是抵押合同無效。另一種觀點則認為，此處的抵押無效指的是不能産生設定抵押權的效力，但不影響抵押合同的效力。我們認為，從《民法典》第231條的規定看，隻有合法建造行為才能原始取得所有權，違法建築物不能依法取得所有權，自然也談不上設定抵押的問題。有鑒于此，《擔保制度司法解釋》第49條明确規定，以違法的建築物抵押的，抵押合同無效。但考慮到違法建築物尚有轉為合法建築物的可能，司法解釋對此作了折中處理，規定在一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續的，可以認定抵押合同有效。此種規定的法理基礎是合同效力補正理論，即當事人訂立合同時盡管違反了法律、行政法規的強制性規定，但在合同履行過程中，當事人通過自己的努力補正了合法性上的瑕疵，滿足了合同合法性的要求，為避免社會财富的損失和浪費，從鼓勵交易原則出發，應當認定合同不僅從補正之日起有效，而且其效力溯及自合同訂立之時。需要注意的是，“一審法庭辯論終結前”是當事人補正效力的最後時點，不應當包括二審、再審發回指定一審法院重審的情形。

當事人超過法定的時點仍未補正合同效力的，應當認定違法建築物抵押合同無效，根據《擔保制度司法解釋》第17條之規定，在主合同有效而抵押合同無效的情況下，人民法院應當區分不同情形确定抵押人的賠償責任：1.債權人與抵押人均有過錯的，抵押人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；2.抵押人有過錯而債權人無過錯的，抵押人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；3.債權人有過錯而抵押人無過錯的，抵押人不承擔賠償責任。實務中，需要判斷債權人和抵押人有無過錯以及過錯大小來确定責任份額。需要注意的是，與保證不同，此時抵押人承擔的責任是物保性質的責任，其責任範圍不得超過抵押财産的價值，即違法建築物本身的價值。

實務中經常出現這樣的情形，建設用地使用權依法設立抵押後，因建設時未取得合法手續，導緻其上的建築物違法，當事人往往以房地一體規則為由主張整個抵押合同無效。我們認為，此種主張不應得到支持，因為判斷抵押合同的效力，應當以抵押合同訂立時是否違反法律、行政法規的強制性規定為依據，不能因為建築物違法而否認已經有效設立的建設用地使用權抵押合同的效力。因而《擔保制度司法解釋》第49條第2款規定，當事人以建設用地使用權依法設立抵押，抵押人以土地上存在違法的建築物為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。

需要特别注意的是，違法建築物的确認屬于國家有關行政機關的職權範圍，應避免通過民事判決使違法建築變相地合法化。從《城鄉規劃法》第64的規定看，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門有權對未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證規定内容建設的違法建築進行認定和處理，對違法建築的認定和處理不屬于人民法院職權範圍，人民法院應避免通過司法程序代行行政職權而直接認定和處理違法建築物。對于當事人在民事訴訟程序中請求确認違法建築物權利歸屬及内容的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

四、關于以劃撥建設用地使用權或其上建築物抵押

以劃撥建設用地使用權抵押，分兩種情形：僅以劃撥建設用地使用權抵押和以劃撥建設用地使用權及其上的建築物一并抵押。對于僅以劃撥建設用地使用權抵押，經曆了一個從“需要經過審批”到“登記視同審批”，再到“無需審批”的發展過程。第一階段，根據《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第5條及《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，劃撥建設用地抵押的，必須經過依法批準。第二階段，2004年國土資源部發布《關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知》規定：“以國有劃撥土地使用權為标的物設定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續，即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”最高人民法院轉發了國土資源部的通知，并強調指出：人民法院尚未審結的涉及國有劃撥土地使用權抵押經過有審批權限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續的案件，不以國有劃撥土地使用權抵押未經批準而認定抵押無效。第三階段，劃撥建設用地使用權抵押無需經過審批。2010年7月《國務院關于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》發布，取消了國有劃撥土地使用權抵押行政審批項目。

以劃撥建設用地使用權抵押的相關法律和政策有一個發展的過程，人民法院在認定合同效力時也有一個發展的過程。2004年以前，以劃撥建設用地使用權抵押的，未經審批同意，認定抵押合同無效。2004年以後，因為登記即視為審批以及2010年以後無需審批，故以未辦理批準手續為由主張抵押合同無效或者不生效的，人民法院不予支持。

與劃撥建設用地使用權單獨抵押不同，對以劃撥建設用地使用權及其上建築物一并抵押，相關法律法規自始留有餘地，且不斷呈現放松管制趨勢。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》就有條件地允許劃撥用地及其上的建築物一并抵押，隻不過該條件相對比較嚴格。到了《城市房地産管理法》，該條件就放得很寬了。該法第51條規定：“設定房地産抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地産後，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人方可優先受償”。據此，既不需要審批，也不需要事先繳納土地出讓金，隻是在拍賣時将所得價款優先用于繳納土地出讓金即可。

《擔保制度司法解釋》第50條順應前述發展趨勢，一方面規定，不論是僅以劃撥建設用地使用權抵押還是以其上的建築物一并抵押，當事人均不能以劃撥建設用地使用權不能抵押或者未經批準為由主張抵押合同無效或者不生效。另一方面，明确抵押權依法實現時應當優先用于補繳建設用地使用權出讓金。至于抵押财産的範圍，不論是僅以劃撥用地抵押、以其上的建築物抵押還是一并抵押，均應當根據房地一體規則來确定抵押财産的範圍。

關于機關法人以及以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等以劃撥建設用地使用權抵押的問題。由于機關法人等特别法人以及以公益為目的的非營利法人受法人設立目的限制，原則上不得為擔保人，根據《擔保制度司法解釋》第5條、第6條之規定，此類主體提供的擔保無效。因此機關法人以及以公益為目的的非營利性學校、幼兒園、醫療機構、養老機構等以劃撥建設用地使用權抵押的，人民法院應當認定抵押合同無效，除非符合該司法解釋第5條、第6條但書規定的條件。

五、關于未辦理抵押登記的不動産抵押合同的效力及責任承擔

從《民法典》第402條的規定看，不動産抵押采登記要件主義，抵押權自登記時設立。未辦理抵押登記，抵押權未設立，債權人不享有抵押權。但根據《民法典》第215條确立的區分原則，未辦理抵押登記不影響不動産抵押合同的效力。抵押權人根據抵押合同的約定，請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支持。

問題是，在抵押人不能繼續辦理不動産抵押登記的情況下，抵押權人能否請求抵押人承擔違約責任？一種觀點認為，抵押合同是一個相對獨立的有名合同，抵押權人可以依據約定或法律規定請求抵押人承擔違約責任。另一種觀點則認為，擔保人是在主債務人不能履行主債務時替主債務人承擔責任，故不能針對擔保責任約定專門的違約責任，否則就會使擔保人承擔的責任超出主債務人的責任範圍，有違擔保的從屬性。我們原則同意第一種觀點，但根據《擔保制度司法解釋》第3條關于擔保責任從屬性的規定，抵押人承擔的違約賠償責任不得超過債務人應當承擔責任的範圍。

對于不動産抵押合同，在因不能辦理抵押登記導緻抵押權不能設立的情況下，應視是否可歸責于抵押人自身的原因、是否有代位物等因素确定抵押人的賠償責任，《擔保制度司法解釋》第46條第2款、第3款區别情形，對此作出了規定：一是因不可歸責于抵押人自身的原因不能辦理抵押登記時抵押人的責任。抵押财産因自然災害等原因滅失或者被征收等導緻不能辦理抵押登記，抵押人沒有過錯，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院不予支持。如果抵押人因抵押财産毀損、滅失或者被征收已經獲得保險金、賠償金或者補償金，參照《民法典》第390條的規定，債權人請求抵押人在其所獲金額範圍内承擔賠償責任的，人民法院應予支持。二是因可歸責于抵押人自身的原因不能辦理抵押登記時抵押人的責任。抵押人轉讓抵押财産或者其他可歸責于抵押人自身的原因導緻不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍。如何理解不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍？假設抵押合同約定的擔保債權為1000萬元，抵押财産價值為800萬元，那麼抵押人在800萬元範圍内承擔責任。假設抵押合同約定的擔保債權為1000萬元，抵押财産價值為2000萬元，那麼抵押人在1000萬元範圍内承擔責任。

抵押合同是主合同的從合同，相比于主債務人，抵押人是從債務人，這就涉及在與主債務人的關系問題上，抵押人承擔的究竟是補充責任還是連帶責任這一問題。《民法典》第178條第3款明确規定，連帶責任由法律規定或者當事人約定。法律對未辦理不動産抵押登記時抵押人的責任形态未作規定，如當事人未約定承擔連帶責任，認定抵押人承擔連帶責任就缺乏法律依據。因此，在抵押合同未明确約定抵押人承擔連帶責任的情形下，抵押人僅在債務人不能清償時承擔補充責任。此種補充責任以抵押财産價值為限。如果抵押合同約定的擔保範圍少于抵押财産價值的，以約定的擔保範圍為限，不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

六、關于不動産登記簿記載的擔保範圍與抵押合同約定不一緻時的處理

出現抵押合同約定的擔保範圍與登記簿上的記載不一緻的情形，往往是因為不動産登記機構提供的不動産登記簿上隻有“被擔保主債權數額（最高債權數額）”欄目，沒有“擔保範圍”欄目，且隻能填寫固定數字。而當事人在合同中又往往約定擔保範圍包括主債權及其利息、違約金等。可見，問題出在不動産登記的欄目設置上，而不在當事人本身。在《會議紀要》起草過程中，基于現實考慮，出于利益平衡的需要，分兩種情形予以處理：一種情形是，該省份不動産登記制度設計上導緻不動産登記簿記載與擔保合同約定不一緻的，人民法院以合同約定認定擔保物權的擔保範圍；另一種情形是，一些省份不動産登記系統設置與登記規則比較規範，擔保物權登記範圍與合同約定一緻在該地區是常态或者普遍現象，人民法院在審理案件時，應當以登記的擔保範圍為準。應當說，該規定在當時是妥當的選擇，但司法實踐中出現了省（市、區）之間裁判不一的情形，在法理上也不夠徹底，隻是一種過渡性安排。随着不動産登記制度的改革完善，《擔保制度司法解釋》第47條明确規定不動産登記簿記載與抵押合同約定不一緻的以不動産登記簿記載為準，主要基于以下三個方面的考慮：

一是不動産登記部門對抵押權登記信息進行了完善。在制定司法解釋過程中，我們與自然資源部自然資源确權登記局進行了充分溝通。目前，抵押權登記信息表格進行了優化，增設了“擔保範圍”欄目，當事人可以在該欄目中将合同約定的擔保範圍如主債權及利息、違約金等債權登記在登記簿上，可以實現合同約定與登記簿記載的一緻性。

二是符合《民法典》第216條的規定。《民法典》第216條規定，不動産登記簿是物權歸屬和内容的根據。該規定既體現了物權公示原則，也是保障物權變動安全的必要手段。該條規定了權利正确性推定原則，在不動産登記簿上記載某人享有某項物權就推定該人享有該項權利，其權利的内容也以登記簿的記載為準。不動産登記簿所記載權利的正确性推定是建立不動産登記制度的國家和地區普遍承認的原則，《德國民法典》規定，在土地登記簿中為某人登記一項權利的，應推定此人享有該項權利。在土地登記簿中注銷一項權利的，應推定該項權利不複存在。實務中往往會有第二順位抵押權人，如果以合同約定的擔保範圍為準，由于合同不對外公示，當合同約定的擔保範圍與登記簿記載的擔保範圍不一緻時，導緻第二順位抵押權人無法預判抵押财産的價值範圍，第二順位抵押權人的權益難以保障。

三是與《民法典》第389條規定不存在矛盾。《民法典》第389條規定：“擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保财産和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照其約定。”《民法典》第389條關于擔保範圍的規定，其規範意旨在于：擔保範圍原則上及于全部債權，但當事人可通過約定對其範圍進行限縮。可見，該條僅着眼于抵押人與抵押權人的内部關系，并不包含合同約定與登記簿記載不一緻時以合同約定為準的意思。登記作為公示方法具有公信效力，如果後順位抵押權人主張其系基于登記簿記載而設定抵押權的，法律應當保護此種信賴。

需要注意的是，如果不動産登記簿記載的擔保債權範圍大于擔保物權實現時主債權人實際享有的債權範圍時，則應當依據債權人實際享有的債權範圍來确定抵押權人優先受償的範圍。如房地産他項權證上記載的債權金額為200萬元，但在抵押權實現時，債務人負有的實際債務僅為50萬元時，則抵押人僅在50萬元範圍内承擔擔保責任。

七、關于房地一體規則的适用

《民法典》第397條規定：“以建築物抵押的，該建築物占用範圍内的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一并抵押。抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的财産視為一并抵押。”可見，《民法典》非常清楚規定了房地一體抵押原則。建築物與土地不可分離，因此将房屋等地上建築物視為土地的組成部分，凡是取得建設用地使用權的人即取得附着于該土地上之建築物的所有權，凡是取得建築物所有權必須要取得所附着的建設用地使用權，邏輯結果便是建設用地使用權與建築物所有權不能分離而轉讓。反映在抵押權方面，抵押建設用地使用權必須同時抵押土地上的建築物，反之抵押建築物也必須同時抵押該建築物所占用的建設用地使用權。也就是說，即使抵押人隻辦理了房屋所有權抵押登記，沒有辦理建設用地使用權抵押登記，實現房屋抵押權時，建設用地使用權也一并作為抵押财産。同理，隻辦理了建設用地使用權抵押登記，沒有辦理房屋所有權抵押登記，實現建設用地使用權的抵押權時，房屋所有權也一并作為抵押财産。如果将房屋所有權和建設用地使用權分别抵押給不同的債權人，前者的抵押效力及于建設用地使用權，後者的抵押效力及于房屋所有權，債權人在實現抵押權時，以抵押登記的先後順序确定優先受償順序。

當事人僅以建設用地使用權抵押，抵押權的效力及于土地上已有的建築物以及正在建造的建築物已完成部分。根據《民法典》第417條的規定，建設用地使用權抵押後，該土地上新增的建築物不屬于抵押财産。所以，抵押權的效力僅及于土地上已有的建築物以及正在建造的建築物已完成部分，債權人主張抵押權的效力及于正在建造的建築物的續建部分以及新增建築物的，人民法院不予支持。實踐中許多在建工程需要新的融資才能繼續建設，而新的投資人為了保障自己的權利，往往要求對建築物設立抵押，如果原建設用地使用權抵押效力及于續建的建築物，新的投資人隻能作為第二順位的抵押權人。投資人在權利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特别是在房地産企業破産重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權人也是無益的。因此，綜合考慮現實情況，以建設用地使用權抵押效力不及于續建或新增加的建築物為宜。

當事人以正在建造的建築物抵押，抵押權的效力範圍限于已辦理抵押登記的部分。在建工程抵押往往是抵押人為了獲得在建工程續建所需資金，以土地使用權以及在建工程的投入資産，抵押給銀行等債權人作為償還貸款的擔保。在建工程屬于未完成的尚待繼續建造的建築物，存在一個不斷變化的過程，可能導緻由當初的未竣工建築物到後來的竣工建築物，其抵押财産的價值處于不斷增值的過程中。但以正在建造的建築物抵押，抵押權的效力範圍限于已辦理抵押登記的部分。當事人按照擔保合同的約定，主張抵押權的效力及于續建部分、新增建築物以及規劃中尚未建造的建築物的，人民法院不予支持。

建築物、建設用地使用權分别抵押給不同債權人的，應當根據抵押登記的時間先後确定清償順序。《擔保制度司法解釋》第51條第3款根據《民法典》第414條第1項的規定明确建設用地使用權、建築物分别抵押給不同債權人的，應當根據抵押登記的時間先後确定清償順序。原《物權法》第197條規定：“同一财産向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押财産所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的,按照登記的先後順序清償；順序相同的,按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的,按照債權比例清償。”原《擔保法解釋》第58條第1款規定：“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的,視為順序相同。”之所以作這樣的規定，主要是由于曆史上我國有一些地方房屋和土地由不同的行政管理部門管理和登記，而按照“房地一體”抵押原則，兩個抵押權的範圍均包括建設用地使用權和建築物，從而導緻不同抵押權人同一天在不同登記機關辦理登記時，無法确定登記的先後順序。2014年11月24日，我國頒布了《不動産登記暫行條例》，開始實行不動産統一登記制度，目前已基本完成。《不動産登記暫行條例實施細則（2019修正）》第67條規定：“同一不動産上設立多個抵押權的,不動産登記機構應當按照受理時間的先後順序依次辦理登記,并記載于不動産登記簿。當事人對抵押權順位另有約定的,從其規定辦理登記。”據此，在現行統一登記制度下，已不存在多個不同法定登記部門的情形。在同一登記機構辦理抵押登記，抵押登記順序可按照受理時間進行确定，數個抵押權之間不大可能出現“順序相同”，故原《物權法》關于“順序相同的,按照債權比例清償”的适用基礎已不存在。因此，民法典第414條将原《物權法》第197條第1項中“登記的先後順序”修改為“登記的時間先後”，并去掉了“順序相同的,按照債權比例清償”。

《民法典》第397條允許當事人對擔保财産作出特别約定。如果抵押合同約定僅以建築物設定抵押，并且明确約定不包括建設用地使用權的，應當認為抵押權僅及于建築物。如果抵押合同約定僅以建設用地使用權設定抵押，并且明确約定不包括其上建築物的，應當認為抵押權僅及于建設用地使用權。在明确約定僅對建設用地使用權設定抵押而不包括建築物或僅對建築物設定抵押而不包括建設用地使用權的，由于房地一體，實現抵押權時，應将建築物和建設用地使用權同時拍賣，分别計價，建築物或建設用地使用權的抵押權人隻能就建築物或建設用地使用權賣得價金優先受償。

八、關于抵押财産轉讓

原《物權法》第191條規定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意不得轉讓抵押财産。《民法典》回歸傳統物權法理論，在承認抵押權具有追及力的基礎上，認可抵押人有權轉讓抵押财産。所謂抵押權的追及力，指的是在抵押人将抵押财産轉讓他人的情況下，抵押權人可以向受讓人主張抵押權，即受讓人取得的是有抵押權負擔的财産。從法理上說，設定抵押權，僅是在物上設定了權利負擔，抵押人作為抵押财産的所有權人，仍然享有對抵押财産的支配權，其中就包括了轉讓抵押财産的權利，對抵押财産轉讓進行限制法理依據不足，此其一。其二，在抵押權已經進行登記的情況下，買受人自願受讓，根據抵押權的追及效力，允許抵押權人向買受人主張抵押權，對買受人并無不公。已設定但未經登記的動産抵押，不能對抗善意買受人，由抵押權人來承擔因未辦理登記而産生的風險，對其亦無不公。其三，抵押财産轉讓所得價款可用于清償債務，有利于抵押權人實現權利，減少抵押權實現的成本。

出于保護生存權、消費者合法權益等方面的考慮，抵押權的追及力實際上是受到限制的。一旦這類當事人基于轉讓合同辦理了抵押财産的過戶登記手續，抵押權人的抵押權将得不到有效保障，因而《擔保制度司法解釋》在《民法典》第406條規定的“當事人另有約定的，按照其約定”基礎上，通過賦予經登記的約定具有類似于預告登記的效力，有效保護抵押權人的合法權益。《擔保制度司法解釋》第43條一方面規定了禁止或者限制轉讓的約定不影響轉讓合同的效力。無論當事人關于限制或者禁止抵押财産轉讓的約定是否登記，根據區分原則，都不應影響抵押财産轉讓合同的效力。另一方面又規定了禁止或者限制轉讓的約定經登記後具有對抗效力。禁止或者限制抵押财産轉讓的約定已經登記的，如果抵押人違反約定将抵押财産轉讓給他人并且辦理了過戶登記，抵押權人主張轉讓不發生物權效力的，人民法院應予支持。不動産買受人購買不動産時應當查詢不動産是否已經辦理抵押登記。如禁止或者限制轉讓的約定已經依法登記，其查詢時自然應知道。據了解，為落實《民法典》的規定，登記機構已經将“是否存在禁止或限制轉讓不動産的約定”作為可以登記的事項。

九、關于抵押權的延伸

根據傳統物權法理論，抵押權的延伸包括三個層次的内容：一是體現為抵押權的不可分性；二是體現為抵押權的物上代位性；三是抵押财産的延伸。《擔保制度司法解釋》從第38條到第42條用5個條款予以了規定。具體來說：

一是關于抵押權的不可分性。抵押權的不可分性，是指不論是抵押财産的分割還是主債權的分割，均不影響抵押權的效力。當抵押财産被分割時，抵押權的效力仍然及于分割後的各部分，抵押權人可以就分割後的抵押财産行使抵押權。典型的表現是，因繼承、合夥解散、企業分立等原因導緻抵押财産被分割時，抵押權及于分割後的抵押财産。當主債權被分割時，抵押财産仍及于分割後的各債權人，各債權人可以就其享有的份額行使抵押權，主要包括兩種情形：一是主債權被分割或者部分轉讓。抵押财産仍然為被分割或者部分轉讓後的全部債權提供擔保，隻是各債權人隻能就其享有的債權份額行使抵押權。二是主債權部分受償。此時，已經受償的債權盡管已經消滅，但抵押财産的範圍并不作相應縮減，仍以全部的抵押财産擔保剩餘的債權。

二是關于抵押權的物上代位性。根據《民法典》第390條之規定，抵押權的代位物主要是抵押财産因毀損、滅失或者被征收等獲得的保險金、賠償金或者補償金等。這裡的代位物不包括抵押财産的物理變形或者添附物，也不包括轉讓抵押财産所得的價款以及出租抵押财産所得的租金。《民法典》第390條對于抵押權的物上代位效力已有明确規定，但實踐中，由于保險金、賠償金、補償金都是金錢，一旦被抵押人控制，就很容易被移轉、揮霍或者被抵押人用于清償其他債務。為了防止代位物被抵押人控制，《擔保制度司法解釋》第42條規定，給付義務人在接到抵押權已經設立的書面通知後仍然向抵押人給付的，不發生清償的效力，抵押權人仍可繼續向給付義務人請求給付保險金、賠償金或者補償金。當然，如果抵押權人在書面通知給付義務人之前，給付義務人已經向抵押人履行給付義務，則不再對抵押權人負有給付義務。

三是關于抵押财産的延伸。主要是抵押财産的範圍基于從物、添附物。添附包括附合、混合和加工，除加工屬事實行為外，附合、混合既可能是行為也可能是事件。抵押财産被添附，應視添附物歸誰所有而異其處理規則：一是添附物歸第三人所有的，抵押權的效力及于補償金；二是添附物歸抵押人所有的，抵押權僅及于價值變形部分，不及于增值部分；三是添附物歸抵押人與第三人共有的，抵押權僅及于抵押人對共有的添附物享有的份額。

十、關于抵押預告登記的效力

預告登記是指在暫時無法辦理本登記時，當事人為确保将來取得物權而辦理的一種特殊登記，《民法典》第221條規定了預告登記制度。實踐中，由于住建部門對于房屋買賣建立了網簽制度，一定程度上防止了出賣人再次處分标的物，因此買受人在簽訂房屋買賣合同後辦理預告登記的積極性并不高。但當事人在尚不能辦理抵押登記的情形下辦理抵押預告登記的情況卻大量存在。《民法典》對抵押預告登記的效力沒有明确規定，實務中對于預告登記權利人能否行使抵押權的問題一直存在争議。根據《民法典》第406條的規定，抵押權人無法阻止抵押人轉讓抵押财産或者在抵押财産上為他人再次設定抵押權，因此，債權人辦理抵押預告登記後，亦無法阻止抵押人轉讓抵押财産或者再次在抵押财産上設定抵押權。就此而言，當事人辦理抵押預告登記能獲得較之其他擔保物權人更加優先的順位，而不在于防止抵押人再次處分标的物。因此，《擔保制度司法解釋》第52條第1款規定了抵押預告登記的順位保留效力：當事人辦理抵押預告登記後，預告登記權利人請求就抵押财産優先受償，經審查已經辦理建築物所有權首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權自預告登記之日起設立。

為避免訴累，雖然當事人辦理的是抵押預告登記而非抵押登記，但經人民法院審查具備辦理抵押登記的條件，預告登記權利人即可主張取得抵押權，無需等待辦理抵押登記後才能主張抵押權。實踐中，已有部分地區采取抵押預告登記在符合抵押登記條件下自動轉為抵押登記的做法，且該做法已經獲得自然資源部自然資源确權登記局的認可。當然，即使在預告登記的有效期内，經審查如果當事人不具備辦理抵押登記條件，預告登記權利人請求行使抵押權，人民法院不應予以支持，但不影響其在具備抵押登記條件時再行使抵押權。

在預告登記有效期内抵押人被人民法院宣告破産，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權利人主張就抵押财産優先受償的，人民法院應予支持，但應限于破産受理時抵押财産的價值範圍内。根據《破産法》第31條的規定，當事人在人民法院受理破産申請前1年内為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。

十一、關于因登記機構的過錯不能辦理抵押登記時登記機構的賠償責任

我們一般将登記錯誤理解為登記内容錯誤。發生登記錯誤主要有兩種情況：一是因登記機構工作人員疏忽、過失等原因造成錯誤；二是因登記申請人等采取欺騙手段或者與登記機構的人員惡意串通造成錯誤。《民法典》第222條第2款規定了登記錯誤時登記機構承擔的賠償責任。實務中，不僅有登記内容錯誤的情形，也出現因登記機構的過錯緻使不能辦理抵押登記的情形，如登記機構拒絕為非金融機構的抵押權人辦理抵押登記。根據《擔保制度司法解釋》第48條的規定，對于因登記機構的過錯緻使不能辦理抵押登記，當事人請求登記機構承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。

原《擔保法解釋》第59條規定，當事人辦理抵押财産登記手續時，因登記部門的原因緻使其無法辦理抵押财産登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該财産有優先受償權。但是，未辦理抵押财産登記的，不得對抗第三人。由于當時我國還沒有完善的登記制度，有關部門還沒有開展抵押登記，緻使當事人無法辦理抵押财産登記，在這樣的曆史條件下，原《擔保法解釋》第59條規定因登記部門的原因緻使其無法辦理抵押财産登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該财産有優先受償權。随着我國登記制度的完善，未辦理抵押财産登記而确認優先受償權，與《民法典》第209條關于“不動産物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外”的規定嚴重相違背。事實上，《最高人民法院關于擔保法解釋第五十九條中的“第三人”範圍問題的答複》（法函〔2006〕51号）已經明确指出：因登記部門的原因緻使當事人無法辦理抵押财産登記是抵押未登記的特殊情形，如果抵押人向債權人交付了權利憑證，人民法院可以基于抵押當事人的真實意思認定該抵押合同對抵押權人和抵押人有效，但此種抵押對抵押當事人之外的第三人不具有法律效力。根據《擔保制度司法解釋》第48條的規定，因登記機構的過錯緻使當事人不能辦理抵押登記，抵押權未設立，當事人不能享有優先受償權，但可以請求登記機構賠償損失。

作者簡介：林文學，最高院民二庭庭長，法學博士。

責任編輯：胡雲紅

文章來源：《法律适用》2021年第5期

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