（感謝黃雲主任為“司法蘭亭會”題字）

黃雲 | 深圳市律師協會刑事訴訟委員會主任，雲安刑事律師團隊負責人，北京金誠同達（深圳）律師事務所高級合夥人。

作者自序（節選）

時光荏苒，一辯十餘年。

回首過往，案件形形色色，結果大相徑庭。有的讓人歡喜、欣慰，亦有的使我沉思、不語。胸中常起丘壑，筆底時泛波瀾。于是，将對過往的思考與總結凝煉在此文字之間，試圖尋找自我的共鳴。

宋慈于《洗冤集錄》中雲：“慈四叨臬寄，他無寸長，獨于獄案，審之又審，不敢萌一毫慢易心。”對于刑辯律師而言，亦然。心無旁念、全力以赴投身案件中，審慎對待，不放過任何細節，在沉重的案牍中抽絲剝繭，尋找出罪的希望，彰顯為人辯冤白謗的執業第一天理。

為此，筆者在所辦案件中精心挑選出二十一個較為典型的無罪辯護案例，其中，大部分案例絕處逢生，通過反複梳理、推敲，在繁雜的案卷中找出了疑點與破綻，據理力争，有幸不辜負當事人的托付，最終取得了無罪的結果；當然亦有個别本應無罪的案例，雖已竭盡全力，仍無法改變當事人被定罪量刑的沉重結果。

本書所選取的案件基本涵蓋了我國《刑法》規定的犯罪類别，集中展示了針對不同案件的刑事辯護技巧與策略，包括破壞社會主義市場經濟秩序罪；侵犯公民人身權利、民主權利罪；侵犯财産罪；妨害社會管理秩序罪；貪污賄賂罪等。其中，大部分是涉及經濟犯罪案件，“經濟犯罪”并非嚴格意義上的法律術語，其是指在經濟活動中産生并與之直接相關的，在《刑法》中予以規定或被認為違反《刑法》的犯罪。

書中的案例，采用案情簡介——指控事實——指控罪名——罪名分析——辯護要點——各階段主要工作及成果——辯護觀點及論證——判決結果——辦案感悟——辯點總結的體例，在闡明具體案情的基礎上，對相關罪名進行理論解讀，并分析案件在各階段的争議焦點，有針對性地撰寫辯護意見，清晰精準地傳達辯護策略。基本還原了辯護律師參與偵查、審查起訴以及法院審判階段動态化的工作過程，展示了辯護律師對于案件事實、證據及程序的推敲研判，呈現了辯護律師在不斷剖析雕琢後形成辯護觀點的“法律智慧”。

同時，附在每一個案例之後的辦案感悟，脫離抽象的法學理論，以問題為導向，不僅細緻的描繪了辦案過程中遇到的困難以及對于案件結果的思考，也宏觀的展現了我國刑事司法制度變革下的律師剪影，體現了律師執業環境的不斷優化。讓辯護律師這一形象變得豐滿、有血有肉。

此外，本書另一大的亮點，在于對每一個罪名的辯護要點進行總結複盤，通過大數據分析具體案件的無罪判決結果，對該類案件的特征以及裁判規律進行簡要的梳理闡述，明确犯罪行為的本質、内容以及表現形式，辨别罪與非罪、此罪與彼罪之間的界定，同時對于該類案件的有效辯護要點進行了歸納和總結，以嚴格的刑事司法證據标準及刑法構成要件的認定來保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

目錄

案例一 林某利用影響力受賄案

案件關鍵詞：法律援助 利用影響力受賄 二審改判無罪

辯點總結：利用影響力受賄罪無罪辯護要點

案例二 孟某非法拘禁、尋釁滋事案

案件關鍵詞：投資糾紛 名義出資人 追讨債權 非法拘禁 尋釁滋事

辯點總結一：非法拘禁罪無罪辯護要點

辯點總結二：尋釁滋事罪辯護要點

案例三 刑民交叉之某網絡公關案

案件關鍵詞：合同詐騙 非法占有目的 刑民交叉 不批準逮捕

案例四 王某搶劫、故意殺人案

案件關鍵詞：搶劫罪 故意殺人罪 排除合理懷疑

辯點總結一：故意殺人罪無罪辯護要點

辯點總結二：搶劫罪無罪辯護要點

案例五 某地産公司刑事風險防控

案件關鍵詞：休閑養生度假 預付款返本付息 非法吸收公衆存款

案例六 某公司實際控制人刑事風險防控

案件關鍵詞：實際控制人 資金混同 職務侵占 挪用資金

案例七 某公司股東刑事風險防控

案件關鍵詞：資金借貸 股東挪用資金 刑事手段插手經濟糾紛

辨點總結：挪用資金罪的無罪辯護要點

案例八 徐某販賣毒品案

案件關鍵詞：持有毒品 販賣毒品 程序瑕疵

案例九 于某販賣毒品案

案件關鍵詞：附條件不起訴 販賣毒品罪 未成年人 在校學生

辯點總結：走私、販賣、運輸、制造毒品罪辯護要點

案例十 某大學教授詐騙案

案件關鍵詞：外國專家 補貼詐騙 不起訴決定

案例十一 曲某詐騙案

案件關鍵詞：軟件開發 後台操作 詐騙

辯點總結：詐騙罪的無罪辯護要點

案例十二 魏某對非國家工作人員行賄案

案件關鍵詞：産品推廣 行賄 非國家工作人員

辯點總結：對非國家工作人員行賄罪的無罪辯護要點

案例十三 顧某虛假訴訟案

案件關鍵詞：套路貸 虛假訴訟 惡勢力犯罪集團 執業律師

辯點總結：虛假訴訟罪的無罪辯護要點

案例十四 陳某非法吸收公衆存款案

案件關鍵詞：單位犯罪借款協議非法吸收公衆存款

案例十五 馬某集資詐騙案

案件關鍵詞：消費返利 互聯網 公益 集資詐騙

辯點總結：非法吸收公衆存款罪的無罪辯護要點

案例十六 蔣某妨害作證罪、行賄案

案件關鍵詞：妨害作證罪 行賄罪

辯點總結：妨害作證罪的無罪辯護要點

案例十七 某财務總經理職務侵占、非國家工作人員受賄案

案件關鍵詞：職務侵占 非國家工作人員受賄罪

辯點總結一：職務侵占罪的無罪辯護要點

辯點總結二：非國家工作人員受賄罪的無罪辯護要點

案例十八 錢某走私普通貨物、物品案

案件關鍵詞：走私普通貨物 單位犯罪 海關監管

辯點總結：走私普通貨物、物品罪的無罪辯護要點

案例十九 A某污染環境案

案件關鍵詞：工業廢渣 傾倒處置 污染環境

辯點總結：污染環境罪的無罪辯護要點

案例二十 李某組織賣淫案

案件關鍵詞：組織賣淫 股東 存疑不訴

辯點總結：組織賣淫罪的無罪辯護要點

後記 鑄劍刑辯，一生收鋒——刑辯律師的堅守

精彩試讀

案件關鍵詞：利用影響力受賄 二審改判無罪

上訴人林某，原系某市海關在職人員，于1983年到該市海關參加工作，先後擔任多處海關關務員，負責貨車載貨及旅客行李檢查等工作，1990年離職後以經商為業至今。2013年9月，張某（案外人）因涉嫌走私普通貨物罪被某市海關緝私局立案偵查并采取強制措施。張某在押期間，其妻子聶某于2014年3月找到周某（另案處理），希望請周某通過社會關系幫張某獲得從輕處理。周某因知道林某曾在某市海關任職，認為林某在該市海關有一定的社會關系，于是聯系林某并轉述了聶某的請求，林某在了解情況後同意給予幫助。此後，林某多次找到某市海關的國家工作人員田某、馬某，希望在張某案件退回該市海關緝私局補充偵查時，讓上述工作人員利用職務之便給予相應幫助。其間，聶某共計向周某支付錢款60萬元，其中周某向林某轉交錢款35萬元。

2014年6月至7月，因張某所涉刑事案件沒有明顯進展，聶某不願再給付錢款并要求周某退錢，周某便與林某協商歸還人民币22萬元。但因林某未能如期還款，2014年8月，聶某以周某詐騙為由向某市公安局某分局報案。

2016年7月，某市某區人民檢察院以涉嫌利用影響力受賄罪為由，将林某刑事拘留。

一審判決

2017年2月，廣東省某市某區人民法院作出一審判決，認為，被告人林某無視國家法律，身為離職的國家工作人員，利用其原職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人财物，數額巨大，其行為已構成利用影響力受賄罪。一審辯護人稱被告人林某的行為系犯罪未遂。經查，被告人林某在明知他人有具體請托事項的情況下，承諾為他人謀取不正當利益，并實際收受了他人财物，其行為已構成犯罪既遂。辯護人的該項辯護意見于法無據，不予采納。辯護人還稱被告人林某有自首情節。經查，被告人林某并無自動投案的情形存在，故依法不構成自首。被告人林某歸案後能如實供述其主要犯罪事實，依法可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十八條之一、第五十二條、第五十三條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，判決如下：一、被告人林某犯利用影響力受賄罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民币三十萬元。二、繼續追繳被告人林某的非法所得。

二審辯護

上訴辯解

對于一審判決，林某雖然表示認罪，但認為量刑過重，其辯稱：1. 對于自己收取周某的人民币35萬元并無占為己有的意圖，而是大部分支出用在各種用途上，且相關應酬也得到周某本人的認可，在周某表示不再為張某的案件進行斡旋時，經與周某協商，其亦同意退還人民币22萬元。2. 其确實約請過兩位海關官員吃飯，但并未向他們提及張某案件，且上述兩位官員亦非該案件的辦案人員。另，在受托處理張某案的過程中，該案亦未從檢察院退回海關緝私局補充偵查，因此在海關方面的操作，隻是停留在規劃和準備階段，并未進入實際操作的層面。故，所謂的謀取不正當利益尚屬于未遂狀态。綜上，上訴人林某請求減輕處罰。

辯護要點

1. 何謂“影響力”？

2. 林某對涉案海關的國家工作人員是否具有影響力？

辯護觀點及論證

在《刑法》語境中，“影響力”應理解為一個人所具有的、能夠影響和改變國家工作人員的心理和行為，讓其在行使職權時為或不為一定行為的能力。回到本案，如果要認定上訴人林某的行為構成利用影響力受賄罪，則首先必須證明上訴人對某市海關的國家工作人員具有影響力。其次必須證實林某利用該影響力改變或影響了該市海關國家工作人員的心理和行為，并緻使國家工作人員在行使職權時存在徇私為或不為一定行為的事實。

綜合全卷證據，上訴人林某在本案中的行為主要有以下三條線：1. 聯系馬某，征詢是否可以将張某“撈出”或減輕罪行，并通過馬某疏通公檢法的關系；2. 根據周某的提示聯系葉某，從而通過葉某認識周某所提示之某市海關緝私局的鄧某；3. 聯系海關征稅部門的退休人員田某，希望通過田某在核價方面幫忙。

辯護人認為，上訴人林某在上述三個行為中，對馬某、鄧某及田某均不具有影響力，其行為不構成利用影響力受賄罪，具體意見如下：

（一）上訴人林某對涉案海關的國家工作人員不具有影響

根據案卷證據，雖然可以證實上訴人林某于1983年至1990年間先後在某市多處海關工作，系海關離職的國家工作人員，但事實上，并非隻要是離職的國家工作人員就一定具有影響力。

首先，根據上訴人林某的供述，在中間人周某找他幫忙将張某“撈出”時，其當時并未答應,而是先征詢某看守所的教導員，詢問是否可以将人“撈出”或者減輕罪行，在得到馬某的答複之後才告訴周某此事可辦。

此即說明：第一，上訴人林某對該事情是否可行無任何把握；第二，上訴人林某并不知該如何操作此事。這也就說明林某并不知其在該事情上是否有影響力，更不知道其影響力的支點何在。

其次，根據上訴人林某的供述，“我找葉某是為了通過他去認識一個叫鄧某的人，聽周某和她的老闆說，這個叫鄧某的人很重要，是在某市海關緝私局工作的。我想葉某應該認識這個叫鄧某的人，所以我就找葉某”可知：第一，林某不知道自己在操辦該事項中可以具體影響哪一個國家工作人員；第二，上訴人林某并不認識周某所提示之重要人物鄧某。故其實質上也不可能影響鄧某，通過其職務上的行為，為請托人周某謀取不正當利益。

最後，根據證人田某的陳述，林某與其于1985年至1986年僅曾共事過一年，退休前和林某交往不多，在2014年3月退休後才與林某有一定聯系。由此可見，上訴人林某與證人田某雖在30年前曾為同事，但是否可以簡單地據此得出上訴人林某對田某具有影響力呢？

現有證據僅能證實上訴人林某與田某曾有一段短暫的同事關系這一基礎事實，但卻無法直接得出他們之間具有密切關系的結論。根據證人田某的陳述，其與上訴人林某僅共事一年，其後在林某離職近30年的時間内，其與上訴人林某幾無交往，作為一般社會人根本無法僅以此得出上訴人林某與田某關系密切的結論，更無法據此得出上訴人林某對田某具有影響力的結論。

故綜合以上三點分析，上訴人林某與證人馬某、鄧某既非近親屬關系，亦不屬于“關系密切的人”，更非同事，上訴人林某雖為“離職的國家工作人員”，但對該二人顯然不具有刑法意義上的“影響力”；而上訴人林某與證人田某雖曾為同事，但上訴人離職近三十年，且在該期間與田某幾無聯系，其對田某根本談不上具有刑法意義上的“影響力”。

（二）退一步來說，即使認定上訴人林某對田某具有刑法意義上的影響力，其在本案中沒有也不可能利用該影響力

假定法庭簡單地以上訴人林某曾在三十年前與證人田某系同事為由，而認定上訴人林某對田某具有影響力，進而認定其構成利用影響力犯罪，則必須得證明上訴人林某“利用”了該影響力。

在本案中，上訴人确實也曾在偵查人員以“不招供即認定詐騙罪”的威脅下承認其對田某具有影響力，但因偵查機關未提供訊問同步錄音錄像，辯護人無法對該供述的真實性予以核實。故再次假定上訴人林某的上述供述屬實，還須進一步證明上訴人實施了“利用影響力”的行為。

根據《刑法》第三百八十八條之一規定，利用影響力受賄罪，是指國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，以及離職的國家工作人員或者其近親屬、其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，向請托人索取财物或者收受請托人财物，數額較大或者有其他較重情節的行為。

通過上述法律規定，可見，不管犯罪主體是國家機關工作人員的近親屬、關系密切的人還是離職國家工作人員，該主體所具有的影響力所影響對象均為“國家工作人員”。

根據證人田某的陳述，其于1984年10月至2002年9月在某口岸海關查驗科工作，于2014年3月份從某市海關離職，而與林某恢複聯系是在2014年9月、10月。通過該供述可知，證人田某于2002年即已不再是該口岸海關查驗科的國家工作人員，且于2014年3月退休離職，已不再具有被影響力利用的國家工作人員身份。即使2014年9月、10月上訴人林某想通過其并不存在的影響力影響田某也已無可能，屬于刑法上的“不能犯”，故現有證據無法認定上訴人林某利用了其本不存在的“影響力”。

（三）一審法院判定上訴人林某利用影響力受賄數額有誤

假使二審法院忽略辯護人所提出客觀存在的上述問題，而依然予以認定上訴人林某構成利用影響力受賄罪，亦僅應認定上訴人林某的涉案數額為25萬元。

根據證人周某2016年4月、6月等多份證言，均證實2014年4月其交給林某的10萬元系用于給張某請律師。故該10萬元不應計入一審法院所認定上訴人林某利用影響力受賄的數額。

綜上所述，辯護人認為，上訴人林某與馬某既非近親屬亦非同事，對其不具有影響力；與鄧某根本不認識，更談不上有影響力；對于田某，雖曾為同事，但現有證據無法證實上訴人林某與其關系密切并具有影響力。即使假定基于上訴人林某與田某30年前的同事關系而認定對其具有影響力，因田某在2014年3月已離職，不再具有國家工作人員身份，上訴人林某想通過其并不存在的影響力影響田某也已無可能，屬于刑法上的“不能犯”，故現有證據無法認定上訴人林某利用了其本不存在的“影響力”，其行為不構成利用影響力受賄罪，懇請法庭充分考慮本案上述情況，謹慎地對上訴人林某作出公正的判決。

二審判決

二審法院認為：在本案中，附案證據所證實的案情事實，尚不足以證明上訴人林某所實施的相關行為唯一地隻與“利用其原職權和地位形成的便利條件”相關聯。因此，其行為并不确定符合利用影響力受賄犯罪構成的要求，故原審判決有關“利用其原職權和地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益”的認定依據不具充分的排他性，認定證據不足。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》判決基于2012年《刑事訴訟法》。第二百二十五條第一款第（三）項、第一百九十五條第（三）項之規定，判決上訴人林某無罪。（判決已發生效力）。

思考

本案的宣判，對于正确理解《刑法》的運用有重要意義，“罪刑法定”是刑事法治領域的重要根基，《刑法》并非囊括所有不合理行為的“口袋”。《刑法》在立法之初及運用之時均應保持謙抑，如果該案中林某最終被以利用影響力受賄罪定罪量刑，那麼日後那些與某一罪名模糊相似、有關或者不便定性行為，是否都将被倉促地按照類似的罪名處理？如此一來，這些罪名又與“口袋罪”有何差異？預先為行為人設定罪名并對其行為進行反推是危險的，可能導緻刑事司法中的實質類推的存在，亦增加了刑法重刑主義、刑法工具主義的色彩。

該案雖是個例，但更多的類似案例依然存在，當某一行為所涉罪名之罪過形式規定或其罪狀描述不明确等足以影響行為人定罪量刑的情形發生時，應嚴格遵循“罪刑法定”原則，辨别行為的具體性質，明确罪與非罪、此罪與彼罪之界限，不應對刑法條文随意理解，逾越擴張解釋的界限，或是根據喜好有選擇性地司法而随意出入罪。樹立嚴謹的法治精神和文化，優化法律的解釋和運用，唯此才能最大限度地實現“罪刑法定”保障人權的要求，維護社會公平正義，促進社會和諧穩定，體現司法公正。

作者簡介

黃雲 金誠同達高級合夥人

第十屆深圳市律師協會刑事訴訟法律專業委員會主任

深圳大學法學院校外碩士生導師

廣東省法律援助局法律援助案件質量評估專家

廣東省第一批辯護律師入庫律師

深圳市律師協會巡回講師團講師

深圳市武警邊防支隊顧問律師

《深圳律師》雜志特約撰稿人

本文轉載自公衆号“中國法制出版社”，感謝公号及黃律師授權轉載。

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