魯志峰

中國勞動保障報社法律事務中心主任

《勞動和社會保障法規政策專刊》執行主編

實踐中，不少勞動争議發生在用人單位提出解除勞動合同之後。無論涉及的是經濟補償、賠償金或恢複勞動關系，合同解除往往是争議的導火索。因此，選擇什麼樣的方式解除勞動合同，直接影響着争議發生與否，并導緻不同的訴訟結果。筆者認為，用人單位選擇解除方式時，協商應當是首選。

協商解除門檻低、适用範圍廣

相比單方解除勞動合同來說，通過協商一緻的方式解除勞動合同，對用人單位來說具有五大優勢：

►協商解除無人員對象限制

《勞動合同法》第三十六條規定：“用人單位與勞動者協商一緻，可以解除勞動合同。”無論是“三期”女職工、醫療期員工，還是工傷職工，用人單位均可以通過協商一緻的方式與其解除勞動合同。但是，如果用人單位單方解除勞動合同，在員工範圍上則會受到一定限制。比如，《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者有一些法定情形的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定單方解除勞動合同。

► 協商解除無解除事由要求

在《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條中，法律規定了13種用人單位可以單方解除勞動合同的情形，但是無論依據哪一種情形，都必須具備相應的事由并提供足夠的證據。例如，用人單位依據勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”解除勞動合同，應當就制度規定以及員工的違紀行為提供證據；用人單位因勞動者不勝任工作解除勞動合同的，需要解釋什麼情況構成不勝任、勞動者出現了哪種不勝任情形。而協商一緻解除勞動合同隻需要雙方達成共識，用人單位無需提供解除事由。

►無單方解除的繁瑣程序

《勞動合同法》第四十三條規定：“用人單位單方解除勞動合同，應當事先将理由通知工會。”最高人民法院《關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第四十七條規定：“建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。”協商一緻解除勞動合同的，則無“事先通知工會”要求。

► 無通知送達不能的煩憂

用人單位單方解除勞動合同的，應當向勞動者送達解除合同決定。但是實踐中，有的勞動者拒絕簽收，有的勞動者不辭而别，還有的勞動者下落不明，用人單位不得不采取留置送達、郵寄送達、甚至公告送達的方式，增加送達的成本。但是，協商一緻解除勞動合同的，勞動者在協議上簽字，即視為單位履行了送達義務。

► 無違法解除需支付賠償金的風險

《勞動合同法》第四十八條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”但對于協商解除，哪怕協議内容違法或者顯失公平，也隻是條款無效或被撤銷，不用支付賠償金。

簽訂解除協議應注意哪些事項？

協商解除的最終落腳點是簽訂協商解除協議。勞動關系雙方在簽訂協議時應注意以下問題：

►充分溝通。在簽訂協議前，用人單位應當就勞動合同解除當中所涉及的權利及義務與勞動者充分溝通，避免引發後續糾紛。

►協議内容合法公平。在協議内容上要确保合法性，防止因違反法律、法規的強制性規定而被司法部門認定為無效。同時，内容要公平，要兼顧當事人雙方的利益。

►條款要健全。一份完善的解除合同協議，一般應具備以下條款：

發出協商動議主體條款。協議中明确解除勞動合同是用人單位提出還是員工提出至關重要，它涉及到企業是否須支付經濟補償以及員工能否申領失業保險待遇的問題。

當事人知法條款。從争議防範角度考慮，在制定具體協議時最好明确“當事人知悉法律有關規定”。

權利放棄條款。協商解除時，當事人從快速化解矛盾出發，可能對自己的部分權利做了讓步。為确保協議的有效性，協議應當明确“雙方當事人各自放棄了本協議之外的其他權利”。

預見性條款。在協議簽訂前，當事人應當對将來可能發生的一切情況進行充分預見，因為日後無論任何情況發生，都不得影響合同的有效性。例如，工傷職工在訂立協商解除協議時，應當想到協商解除後會出現舊傷複發，從而增加自己的醫療成本，因此在協商時就應考慮這一點。

違約責任條款。《勞動合同法》對勞動合同中約定違約金進行了嚴格限制。但筆者認為，在協商解除勞動合同簽訂協議時約定違約金不受此限制。如果任何一方違反協商解除協議約定，應當向對方支付違約金。

意思自治條款。約定該條款的目的在于強調雙方是出于自願簽訂的協議，無任何強迫、欺詐、乘人之危的情形。

無其他糾紛條款。該條款内容是一方承諾與另一方沒有其他糾紛，同時也承諾放棄就協議之外的事項主張實體和程序性權利。

協商解除的經濟補償

可否低于法定标準？

《勞動合同法》規定，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一緻解除勞動合同的，應當向勞動者支付經濟補償；經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的标準支付。那麼，用人單位與勞動者簽訂的協商解除協議中約定的經濟補償，能否低于上述法律标準呢？

筆者認為，雙方經過充分協商一緻，可以就經濟補償自行約定支付金額。

最高人民法院《關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第三十五條規定：

“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。”

根據上述規定，有效的勞動合同解除協議，應當具備三個條件：内容不違反法律、行政法規的強制性規定；訂立協議時，不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形；無重大誤解或者顯失公平情形。

協商解除勞動合同時經濟補償低于法定标準，是否違反了法律的強制性規定，且對勞動者顯失公平？

首先，法律、法規的強制性規定也叫強制性規範，是指當事人必須嚴格予以遵守、不得以約定予以改變或者變通的法律規定。例如，《勞動法》第七十二條規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險、繳納社會保險費。如果用人單位與勞動者通過協議約定的方式不繳納社會保險費，則該約定會因違反法律的強制性規定而歸于無效。但當事人約定的經濟補償低于法定标準的，并不會一般性地、抽象性地違反相應的立法判斷和立法規劃，并且經濟補償的支付與否，可以通過意思自治的方式予以實現。

《民法典》第一百三十條規定：“民事主體按照自己的意願依法行使民事權利，不受幹涉。”《民事訴訟法》第十三條規定：“當事人有權在法律規定的範圍内處分自己的民事權利和訴訟權利。”據此，勞動者與用人單位在協商确定經濟補償數額時，用人單位可以高于法定标準支付經濟補償，勞動者也可低于法定标準接受經濟補償直至放棄全部經濟補償，此屬當事人處分權的範疇。高于或低于法定标準的經濟補償金額均是當事人協商一緻的結果，也是當事人對自己權利的處分和放棄。

其次，關于是否顯失公平的問題。《民法典》第一百五十一條規定：“一方利用對方處于危困狀态、缺乏判斷能力等情形，緻使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”據此，經濟補償低于法定标準構成顯失公平的前提是用人單位利用勞動者正處于危困狀态、缺乏判斷能力等情形簽訂了相應協議。根據誰主張誰舉證的原則，勞動者必須提供足夠證據證明自己簽訂協議時正處于危困狀态或缺乏判斷能力，否則應當承擔敗訴後果。值得一提的是，勞動者不了解法律規定不屬于缺乏判斷能力的情形。

協商解除後發現懷孕，

員工能否主張恢複勞動關系？

司法實踐對于“協商解除後發現懷孕，員工能否主張恢複勞動關系”的問題，基本上給出了一緻的答案，那就是：不支持員工恢複勞動關系的主張。

對于“三期”女職工的勞動保護，法律上隻是對用人單位單方解除、終止勞動合同作了相應限制，雙方當事人協商一緻解除勞動關系并未違反法律、行政法規的強制性規定。

司法實踐中，懷孕員工主張恢複勞動關系的一個常見理由是：在簽訂協商解除協議時不知道自己已經懷孕，屬于重大誤解。但是，重大誤解是指行為人因對行為的性質，對方當事人，标的物的品種、質量、規格和數量等發生錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為。員工在簽訂協議時不知道自己懷孕，顯然不屬于有重大誤解情形。在協商期間是否懷孕，員工完全可以根據自身情況作出相應的判斷。如果存在懷孕的可能性，員工應當謹慎地推遲或暫停協商解除勞動合同的進程，等待醫院檢查結果。如果員工自己不盡合理注意義務，其後果應由自己承擔。

此外，從法律規定來看，員工主張恢複勞動關系也不應得到支持。《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反該法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行。據此，勞動者主張恢複勞動關系的前提是“用人單位違反法律規定解除或者終止勞動合同”，但是，用人單位與勞動者協商解除勞動合同，顯然不屬于“違反法律規定解除或者終止勞動合同”的情形。

編輯丨邱曼

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