公司設立時約定擔任“董事長”職務，公司成立後又負責公司經營運作、全體員工技術培訓工作的，即使工商登記信息為“監事”，但結合其他事實能認定其在公司實際擔任高級管理人員職務的，公司有權要求其承擔違反忠實勤勉義務的責任。

1、公司董事、高管對公司負有忠實和勤勉義務

2、“高管”身份如何進行認定？

3、董事、高管的競業禁止義務并非是絕對禁止

4、“競業禁止”義務約束的是董事、高管在職期間行為，不包括離職之後

……詳情見下文

2012年9月9日，蔣某與張某簽訂《合作協議書》，約定雙方合作開發葡萄酒銷售，共同成立A公司。A公司注冊資金100萬元，蔣某出資70萬元，占70%股份，張某出資30萬元，占30%股份……張某負責進酒工作，擔任董事長職務，負責A公司所有人員的技術培訓……

2013年3月15日，A公司成立。工商登記信息顯示，股東為蔣某和張某，各持股70%和30%，蔣某為執行董事、經理，張某為監事。

2013年6月26日，A公司與B公司簽訂了《産品經銷合同》，約定A公司授權B公司為授權經銷商，産品名稱為唐莎伯爵幹紅葡萄酒……合同簽訂後，B公司并未向A公司訂貨。

2013年8月29日，C公司就唐莎伯爵幹紅葡萄酒進口進行海關申報。次日，B公司在C公司收取上述貨物并蓋章确認，總金額1437000元。此次交易中，C公司向B公司供貨的貨品名稱、價格均與A、B公司簽訂的《産品經銷合同》約定一緻。而C公司是張某設立的一人有限公司，張某是唯一的股東兼法定代表人，C公司與A公司的經營範圍相似，均是葡萄酒公司。

2014年，A公司将張某訴至法院，認為張某違反了忠實勤勉義務，利用在A公司任職期間獲取的客戶資源，私自為其另一家公司牟取不正當利益。張某應向A公司返還利潤15萬元。庭審中張某辯稱，其是A公司監事，并非董事或高管，不負有忠實勤勉義務。

根據我國《公司法》的相關規定，公司董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

本案中，張某稱其并非A公司的高級管理人員，亦未違反忠實義務剝奪A公司的商業機會，則本案的争議焦點為：1.張某是否屬于A公司的高級管理人員；2.張某是否違反了《公司法》規定的忠實義務；3.張某是否應當向A公司返還利潤。

一、關于張某是否屬于A公司的高級管理人員。張某稱其為A公司的監事，根據法律規定，高級管理人員與其監事的身份相違背，故其不屬于A公司的高級管理人員。本院認為，《公司法》第二百一十六條第（一）項規定：“高級管理人員，是指公司的經理、副經理、财務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”張某是否屬于A公司的高級管理人員，應當從以下兩個方面認定：

第一，雖然A公司的工商登記信息顯示張某為監事，但經庭審詢問，張某稱其在A公司未實際履行監事職責，具體負責業務闆塊。故不能僅以工商登記的信息即認定其是否為高級管理人員。

第二，關于張某的具體崗位職責，蔣某與張某簽訂的《合作協議書》對此進行了約定，其中包括“張某負責進酒工作，張某所進葡萄酒應當适合中國市場的口味和适合中國市場的營銷價格；張某擔任董事長職務，公司不向張某支付工資；所有的酒進入A公司必須有張某認證證明；張某負責A公司所有人員的技術培訓……”。張某認可A公司的經營範圍包括葡萄酒進口業務，張某作為A公司的兩個股東之一，負責進口葡萄酒、培訓公司所有人員等重要事項，實際上符合高級管理人員的職責。

綜上，從張某的具體職務來看，張某屬于A公司的高級管理人員。

二、關于張某是否違反法律規定的忠實義務。《公司法》第一百四十七條規定：“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”第一百四十八條第一款第（五）項規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經股東會或股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”

本案中，根據查明的事實，張某同時為C公司的股東且為C公司的法定代表人。在A公司與B公司簽訂《産品經銷合同》後，雙方并未實際履行該合同，相反，張某以C公司的名義向B公司提供了進酒服務并收取了相關貨款，其所進葡萄酒的時間、種類、産地、單價、數量、總價均與《産品經銷合同》一緻，緻使其所在的A公司失去了該次商業機會。張某作為負責進酒工作的高級管理人員，其行為違背了《公司法》規定的忠實義務，給A公司造成了損失。

三、關于張某是否應當向A公司返還利潤。根據上述認定的事實，張某作為A公司的高級管理人員，違背了法律規定的忠實義務，給A公司造成了利潤損失。《公司法》第一百四十八條第二款規定：“董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。”因張某認可按照《産品經銷合同》附件二規定的标準計算利潤，并稱根據該标準計算的利潤為15萬元，但需扣除2.5%至5%的代理費。現張某未能舉證證明扣除代理費的相關依據，故張某應當向A公司返還利潤15萬元。

故，法院判決張某向A公司返還利潤15萬元。

上述典型案例涉及到了對高管違反忠實勤勉義務責任的認定，我們對此作幾點闡釋：

1、公司董事、高管對公司負有忠實和勤勉義務

公司法規定公司董事和高管對公司負有忠實和勤勉義務，這裡的忠實勤勉是要求董事和高管在處理公司事務過程中要符合合理的技能水準、要盡合理的謹慎和注意程度。如果以董事和高管的專業知識儲備水平、管理經驗法則、合理注意義務應當作出正确選擇或實施正确行為，而董事和高管卻出于故意或過失作出了錯誤的判斷、實施了不恰當的行為，這種情況下應當認定其違背了忠實勤勉義務。我們此前發布的《公司高管"不足額"為員工繳納社保，竟被判決向公司賠償損失！》（點擊文章名即可查看）一文中詳細闡述了董事和高管的忠實、勤勉義務，可供參考。

此外，公司董事、高管還有八項禁止行為，其中就包括競業禁止義務。競業禁止是指禁止利用職務便利為自己或他人謀取屬于公司的商業機會，自營或為他人經營與所任職公司同類的業務。競業禁止也是董事、高管的法定義務，無需特别約定。

2、“高管”身份如何進行認定？

公司法規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、财務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。可見，在法定四類人員之外，公司章程還可以對高管的範圍作出特殊約定。

一般情況下，對于高管身份的認定是以工商登記信息為依據的，但工商登記信息并非唯一的認定依據。對于公司而言，内部的意思自治才是更為重要的認定依據。

本案中雖然張某在工商登記信息中是“監事”，而非“高管”，但從A公司設立之前張某與蔣某的約定可知，張某擔任的職務是“董事長”，且工作職責是進酒與所有人員的技術培訓。由此可見，張某在公司整體架構中處于較高的層級，且權限很大，甚至對A公司的經營運作起着至關重要的作用。在這種情況下，應當以張某在公司中任職的實際情況來認定其是否具有高管身份。我們此前發布的《“高管”在職開公司，公司以“競業禁止”追責卻敗訴——律師支招：如何證明員工職位》（點擊文章名即可查看）一文中也介紹了幾種證明員工職位的方法，可供參考。

1、董事、高管的競業禁止義務并非是絕對禁止

雖然董事、高管負有競業禁止義務，但這種禁止并非是絕對禁止。公司法所規定的競業禁止前提是“未經股東會或者股東大會同意”，也就是說，如果董事、高管的競業行為已經經過公司股東會或股東大會同意，則董事、高管再從事競業行為就不屬于違反公司法的行為。我們此前發布的《"董事"另行設立同業公司，為何不能追究其賠償責任？》（點擊文章名即可查看）一文中董事另行設立同業公司，但法院認定其并未違反競業禁止義務，可供參考。

2、“競業禁止”義務約束的是董事、高管在職期間行為，不包括離職之後

競業禁止僅适用于在職期間的董事、高管，約束的是其在職期間的競業行為。一旦董事、高管離職，就無需履行忠實、勤勉義務，也不再受競業禁止義務的限制。

如果董事、高管沒有與公司另行簽訂競業限制條款，董事、高管完全可以在離職之後另行設立與原公司經營範圍相同或相似的公司，原公司無權禁止其開設，也無權追究其責任。我們此前發布的《高管離職後設立公司從事競業行為，公司訴請高管賠償為何敗訴？》（點擊文章名即可查看）一文中詳細闡述了這個問題，可供參考。

因此，建議公司與董事、高管另行簽訂競業限制協議，在發現董事、高管從事競業行為時，注意區别行為發生在就職期間還是離職後。如果在就職期間，追究其董事、高管違反競業禁止義務的責任。如果已經離職，追究其違反競業限制協議的違約責任。

《中華人民共和國公司法》

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）将公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，将公司資金借貸給他人或者以公司财産為他人提供擔保；

（四）違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；

（五）未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

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