勞動者

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國内企事業單位的工會在很多人看來并沒有多大實際作用，僅僅在逢年過節發放福利、評選先進和組織員工休閑賽事時“出場露臉”，平時可能很難體會工會的作用，但實際上按照國家法律定位，“工會是中國共産黨領導的職工自願結合的工人階級群衆組織，是中國共産黨聯系職工群衆的橋梁和紐帶。中華全國總工會及其各工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益”。換而言之，工會和婦聯、殘聯等組織一樣，都屬于黨領導下的人民團體，其核心是維護工人權益。雖然大家在工作生活中對工會的作用感受不明顯，但一旦上升到法律層面，則工會的作用立竿見影。

（一）參與單位經營管理

根據《工會法》第三十九條之規定，企業、事業單位、社會組織研究經營管理和發展的重大問題應當聽取工會的意見；召開會議讨論有關工資、福利、勞動安全衛生、工作時間、休息休假、女職工保護和社會保險等涉及職工切身利益的問題，必須有工會代表參加。企業、事業單位、社會組織應當支持工會依法開展工作，工會應當支持企業、事業單位、社會組織依法行使經營管理權。

實踐中，一般在國字号單位組織中，無論是單設的工會主席還是由主要領導兼職的工會主席均作為單位黨組成員，參與到了單位的實際決策中。存在普遍問題的是中小民營企業、社會組織，連基本的工會組織都沒有，何談參與經營管理。需要補充說明的一點是，很多民營企業沒有成立工會的主要原因是不懂成立流程以及擔心工會産生新的成本費用，對于成立流程其實比較簡單，可參照文末流程指引；對于工會運行經費，根據《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》第四十一條之規定，“企業撥繳的工會經費，不超過工資、薪金總額2%的部分，準予扣除”。即，工會運行經費可從單位稅前工資總額中扣除，同時，企業工會每年還可能從地方政府工會中獲得不同程度的經費支持。

（二）單位規章管理制度的制定

根據《勞動合同法》第三十九條第（二）之規定，勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可直接解除勞動關系，但問題是用人單位的規章制度拿來就能用嗎？根據《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第五十條規定，用人單位根據勞動合法法第四條規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為确定雙方權利義務的依據。由此可知，用人單位的規章制度若想發揮實際作用，則必須符合兩個條件，即實體上内容需不違反法律法規規定，程序上需通過民主程序制定且完成公示。實體層面無需贅言，程序層面怎樣算是民主程序呢？

所謂程序民主，顧名思義就是在制定與勞動者切身利益相關的規章制度時，要确保程序公開、公平，保障勞動者适當參與規章制度程序的權利。如果用人單位違反民主性原則，沒有按照《勞動合同法》第四條規定履行民主程序，會有什麼樣的法律後果？法院有可能判決認定該規章制度無效。西安中院在(2021)陝01民終20684号民事判決書中認為，“用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動争議案件的依據。本案中，北亞聯信公司主張王某某嚴重違反其單位的規章制度《員工手冊》，解除與王某某的勞動合同。但北亞聯信公司未提供證據證明該《員工手冊》經過民主程序制定，也未提供有效證據證明王某某的行為足以導緻其單位解除勞動合同，故一審法院認定其單位解除與王某某的勞動合同不符合法律規定，判決其單位支付王某某違法解除勞動合同的賠償金并無不當。”在司法實踐中，民主程序一般包括如下程序：公司管理部門起草規章制度草案後由職工代表大會或全體職工讨論提出方案和意見，再與工會或職工代表平等協商确定。根據《企業民主管理規定》第八條規定：“企業可以根據職工人數确定召開職工代表大會或者職工大會。企業召開職工代表大會的，職工代表人數按照不少于全體職工人數的百分之五确定，最少不少于三十人。職工代表人數超過一百人的，超出的代表人數可以由企業與工會協商确定。”

雖然上述僅提及了《勞動合同法》之規定，但并非僅是勞動關系中規章制度制定需工會參與。實際上在事業單位人事管理中，亦需工會參與，以學校為例，《學校教職工代表大會規定》第二十五條規定，學校工會為教職工代表大會的工作機構。該規定第二十條規定，教職工代表大會的議題，應當根據學校的中心工作、教職工的普遍要求，由學校工會提交學校研究确定，并提請教職工代表大會表決通過。

（三）單方辭退員工需通知工會

根據《勞動合同法》第四十三條、《工會法》第二十二條之規定，用人單位單方面解除職工勞動合同時，應當事先将理由通知工會，工會認為用人單位違反法律、法規和有關合同，要求重新研究處理時，用人單位應當研究工會的意見，并将處理結果書面通知工會。如果未通知呢，會有什麼樣的法律後果？根據《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第四十七條規定，建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。即，用人單位若需單方辭退員工，則必須通知工會并聽取工會意見。實踐中，經常引起争議的情形是用人單位沒有工會，在此情況下用人單位是否需向單位所在地工會進行通知？最高法院認為，《勞動合同法》的立法意旨是避免用人單位随意解除勞動合同。用人單位沒有組建工會，可能有很多特殊的原因，但用人單位單方解除勞動合同，應該依法告知并聽取工會或職工代表的意見，這不僅是解除勞動合同時應當履行的法定程序，亦是對職工勞動權利、生存權利的保障。所以，即使用人單位尚未建立基層工會，也應當通過告知并聽取職工代表的意見的方式或者向當地總工會征求意見的變通方式來履行告知義務這一法定程序。司法實踐已有将沒有工會的用人單位也應當将解除勞動合同的理由事先通知同級相關工會組織的判例（可參（2015）魯民申字第1662号判決書、（2021）陝01民終4210号判決書、（2021）蘇06民終1853号判決書、（2020）陝08民終2600号判決書）。否則，如果用人單位未成立工會就免除通知義務，會助長用人單位抵制工會成立之風，不利于維護勞動者的合法權益[i]。

（四）工傷認定與預防

實踐中，工傷認定一般由用人單位發起申請，若用人單位拒不按時申請的，其近親屬可代為申請。實際上，按照《工傷認定辦法》第五條之規定，除職工近親屬外，工會組織亦可作為申請主體。

除了已發生的工傷，對于工傷預防，即涉及勞動者休息休假、勞動安全衛生等條件保障，工會亦是有權參與此類制度制定，比如《職業病防治法》第四條規定，工會組織依法對職業病防治工作進行監督，維護勞動者的合法權益。用人單位制定或者修改有關職業病防治的規章制度，應當聽取工會組織的意見。再比如《塵肺病防治條例》規定，粉塵作業項目的建設需經過工會在内多個組織的審查同意。

（五）企業經濟裁員與破産

按照《勞動法》第二十七條、《勞動合同法》第四十一條之規定，企業發生生産經營困難，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見後，裁減方案向勞動行政部門報告後，可以裁減人員。近期京東存在規模裁員，是否需适用該條規定呢？不僅僅是京東，包括其他互聯網大廠在裁減員工時，均會優先按照《勞動合同法》第三十六條處理，而不會選擇《勞動合同法》第四十一條，原因就在于第四十一條比較麻煩，而從勞動者的角度而言，隻要能獲得補償金，無所謂用人單位所選擇适用的法律依據。

若企業經營狀況進一步惡化，需要履行破産程序，按照《企業破産法》第五十九、六十七條之規定，債權人委員須有工會代表或者職工代表，債權人會議應當有債務人的職工和工會的代表參加。

（六）争議解決

《工會法》《勞動合同法》《勞動争議調解仲裁法》均明确規定，工會可作為調解組織參與勞動争議案件化解。對于集體合同，工會更是可參與簽訂及後期仲裁。

工會在企事業單位中所能發揮的作用并不限于上述列舉，從企業合規的角度出發，單位領導層、人資與法務均應高度重視工會在勞動人事中的角色發揮，在發揮工會活躍群衆福利活動的同時，也要通過工會作好用工風險防範。

附工會成立流程（以西安市高新區為例）

遞交企業工會建會申請、工會主席候選人簡介、選舉結果報告及會員花名冊，另附企業營業執照複印件一份（加蓋企業公章），所有材料備齊後報高新管委會（有的地方是街道辦）；之後收到窗口批複，制作工會章、填寫工會繳費登記表到稅務窗口辦理會費代繳；最後填寫法人資格證申請表在建會窗口蓋章，在市總工會辦理工會法人資格證。

[i]摘自《最高人民法院新勞動争議司法解釋（一）理解與适用》，人民法院出版社2021年7月出版

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本文首發于公衆号-法律專員

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