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在民事案件審理過程中，法院究竟是否應當主動“釋明”一些問題？到底釋明的邊界在哪裡？不釋明的後果又會是什麼？本文作者從“抗辯”這個概念入手，嘗試捋一捋抗辯與釋明之間的關系，希望對你有所幫助。

”

文 | 蛋餅律師 恒都（上海）律師事務所 合夥人

來源 | 蛋餅律師

01.

抗辯的含義和分類

在民事訴訟中，“抗辯”是指當事人依據法律規定，針對對方當事人提出的訴訟請求所采取的防禦方法。抗辯分為“實體抗辯”和“程序抗辯”。

“實體抗辯”是指以民事實體法為根據，目的在于使原告主張的權利自始不存在或已消滅（即事實抗辯，如合同無效、債已清償），以及阻止權利行使（即抗辯權，如時效抗辯權等）的主張。

“程序抗辯”是指以民事程序法為根據，通過主張程序事項的欠缺或瑕疵，來排除對方訴請中的權利，如妨訴抗辯（如原告不适格）和證據抗辯（如證據無證明力）。

一般來說，司法實踐中所稱的“抗辯”，大多數指的都是“實體抗辯”。

02.

事實抗辯和抗辯權的主要區别

事實抗辯涉及到請求權是否存在、是否已經變更或消滅，屬于訴訟案件的“基本事實”，故即便當事人沒有主動提出，法院也要審查，如果法院經審查認為有事實抗辯存在，那麼可以直接援引并作出判決。因此，筆者認為事實抗辯大多屬于“無需主張的抗辯”，例如“債權人未在保證期間内行使權利”這一抗辯，即為典型的“無需主張的抗辯”。

《民法典擔保制度解釋》第三十四條第一款：

人民法院在審理保證合同糾紛案件時，應當将保證期間是否屆滿、債權人是否在保證期間内依法行使權利等事實作為案件基本事實予以查明。

抗辯權是針對已存在的請求權的一種對抗權利，當事人是否主張，屬于當事人的自由。若當事人沒有主動提出抗辯權，則法院不能主動援引。

例外情形：事實抗辯中，仍需當事人主張的抗辯——形成權。如抵銷權、可撤銷法律行為中的撤銷權等形成權的行使，其結果會導緻當事人的實體權利消滅，但必須以當事人行使該等形成權為前提。形成權是否行使應尊重當事人的意思，當事人未作明确表示時，法院不應直接援引，否則有違審判中立原則。

03.

若當事人沒有主動提出抗辯，法院可否進行“釋明”？

如前所述，事實抗辯是一種“無需主張的抗辯”（涉及形成權行使的情形除外），屬于案件的“基本事實”，在審理案件時必須予以查明，否則即屬于“認定基本事實不清”，依《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項的規定，應發回重審。因此，在審理時，若當事人沒有主動提及，法院無需進行特别釋明，隻要作為一項基本事實予以查明即可。

而抗辯權（以及涉及形成權行使的事實抗辯），在當事人沒有援引時，法院不能主動援引。既然法院不能主動援引，那麼原則上也不應當主動釋明。其原因在于：在法院主動釋明的情況下，基本不會有當事人會明确表示不行使該抗辯權，故法院主動釋明的結果和主動援引的結果基本上是相同的，打破了審判中立原則。

考慮到當事人的訴訟水平有限，故法院在審理案件時，并非完全排斥對抗辯權進行釋明。在當事人的言語中已包含了某抗辯權的意旨，但當事人沒有能力準确表達行使抗辯權的意思時，法官可以對當事人進行詢問或者是提示，以确定當事人是否有主張該抗辯權的意思。

換言之，法官雖不能主動對抗辯權進行釋明，但應結合實際情況，留下部分“被動釋明”的空間。例如在（2020）鄂民申1091号案中，湖北高院即認為：

“肖先鋒并未委托訴訟代理人參加原審庭審活動……原審判決考慮肖先鋒并不具備專業法律知識的客觀情況，對其抗辯理由中提出的肖先平在借款發生以後10年起訴主張權利沒有依據，歸納其有主張訴訟時效抗辯的意思表示，并不存在違反《最高人民法院關于審理民事案件适用訴訟時效制度的若幹問題的規定》第三條規定[1]的情形。”

特别說明：

在最高院層面，尚未出台專門針對釋明的系統性文件，而部分地區的高院已出台了相應的規定、指南，例如上海高院2006年出台的《民事訴訟釋明指南》及浙江高院2009年出台的《關于規範民商事案件中法官釋明的若幹規定（試行）》。就如何對抗辯進行釋明的問題，上述兩份文件均進行了規定。

上海高院《民事訴訟釋明指南》第二十三條：

“一方當事人提出訴訟主張和訴訟理由後，應由另一方當事人自己提出反駁主張和理由，包括權利發生、權利妨礙、權利消滅、權利制約等抗辯。在訴訟過程中，法官不得幫助當事人組織權利抗辯事由，不得幫助當事人組織辯論理由。”

浙江高院《關于規範民商事案件中法官釋明的若幹規定（試行）》第五條：

“一方當事人提出訴訟主張和訴訟理由後，應當由另一方當事人自己提出反駁主張和理由，包括權利發生、權利妨礙、權利消滅、權利制約等抗辯。法官不得幫助當事人提出權利抗辯事由和辯論理由。”

依上述規定的文義，但凡“抗辯”均需要當事人自行主張，法官不得進行釋明。

筆者認為，上述規定顯然有些不妥。理由已在上文闡述，此處不再贅述。

04.

如果法院對不應當主動釋明的抗辯進行了釋明，會産生怎樣的後果？

如前所述，法院原則上不得對抗辯權（以及涉及形成權行使的事實抗辯）進行釋明。目前筆者尚未檢索到法院在裁判文書中載明其已主動釋明抗辯權的案例，而僅能檢索到法院主動援引抗辯權的案例。考慮到法院主動釋明和主動援引的結果基本相同，故主動援引抗辯權的案例，具有相當的參考價值。

1. 直接改判

法院主動對抗辯權進行援引适用，其本質是“法律适用錯誤”，特别是在有規定不得主動援引或釋明的情況下。如《最高人民法院關于審理民事案件适用訴訟時效制度的若幹問題的規定（2008）》第三條規定：

“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動适用訴訟時效的規定進行裁判。”

如不存在需要發回重審的情節（如認定基本事實不清、嚴重違反法定程序等），在一審法院主動對抗辯權進行援引适用的情況下，二審法院可直接予以改判。

相應案例有：太原中院（2021）晉01民終2198号案、溫州中院（2018）浙03民終2121号案、臨沂中院（2020）魯13民終7287号案（注：本案還有事實認定錯誤的其他情節）等。

2. 發回重審

如案件存在需要發回重審的情節，自應當發回重審。值得一提的是，在法官決定主動援引時效抗辯時，其對事實部分進行查明的動力也就大大降低，因此很容易出現認定基本事實不清的情況。

相應案例有：撫順中院（2020）遼04民終2428号案、陽泉中院（2021）晉03民終207号案、大連中院（2018）遼02民再50号案等。

3. 指令再審

實踐中還出現過一審法院主動援引時效抗辯，二審維持原判的情況。目前筆者僅檢索到一例這樣的案例。在陝西高院（2019）陝民申1388号案中，再審法院最終裁定指令原二審法院銅川中院再審。有意思的是最後該案大擺烏龍的結果：銅川中院于再審時，在一審卷宗正卷第190頁發現了一審被告的委托代理人曾提出過時效抗辯，最終還是維持了原審判決。

05.

如法院主動援引抗辯權，案件被發回重審，在重審中被告是否能行使抗辯權？

以時效抗辯權為例進行分析，按常理來說，如果允許被告在重審中行使時效抗辯權，則案件基本事實是否查清也就無關緊要（任何情形下都可以經過時效為由維持原判），發回重審也就失去意義。就此而言，重審案件中應不允許被告行使時效抗辯權，這也同原審案件中被告沒有行使時效抗辯權的事實相契合。

但在（2018）最高法民再440号案中，最高院認為：

法院對再審後發回重審案件的審理，是在該案所有生效裁判已被全部撤銷的情形下進行的，當事人的訴訟糾紛重新回到原一審裁判前的狀況，是一審法院對當事人之間争議的重新審理。……至此，應視為該案的再審審理程序終結，重新開始一審程序的審理。

2017年8月2日，本院曾作出《最高人民法院關于再審撤銷一、二審裁判發回重審的案件當事人對重審的生效裁判是否有申請再審權利的答複》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再審後将案件發回重審作出的生效裁判，當事人不服的，可以根據民事訴訟法第一百九十九條的規定申請再審。”

盡管該答複所涉及的具體問題與本案有所不同，但蘊含的基本前提是再審後發回重審已非再審審理程序的延續，發回重審案件已非再審案件，作出的裁判亦非再審裁判。由此，本案再審發回重審後重新立案的（2009）餘民一重字第00002号案應視為新的一審案件，當事人的訴訟權利義務應适用一審程序的相關規定予以确定。

換言之，重審案件應視為是新的一審案件，當事人的訴訟權利義務也應适用一審程序[2]。以此觀之，重審案件中似應允許被告行使時效抗辯權。

此外，在大連中院（2018）遼02民再50号案中，案件被發回普蘭店區法院重審，但普蘭店區法院在重審中送達出現瑕疵，被告沒有到庭應訴。其後被告再次上訴至大連中院，案号為（2019）遼02民再44号。大連中院在該案庭審中并未拒絕上訴人提出時效抗辯，并在查明事實的基礎上分析了案件沒有經過訴訟時效的原因。

因此，就該問題筆者也無傾向性的答案，有待于進一步觀察司法實踐。

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